Uso de precedentes em operações societárias

Uso de precedentes em operações societárias

Autor(es): Rubens Vidigal Neto e Marcelo Perlman

Valor Econômico - 25/08/2010

É cada vez mais frequente no Brasil a utilização de precedentes para a preparação de documentos em operações societárias e de mercado de capitais. Se, por um lado, essa prática favorece o dinamismo que tanto se exige em operações dessa natureza, por outro, quando realizada de forma acrítica, pode implicar riscos significativos para todas as partes envolvidas. Precedentes são minutas de documentos jurídicos de operações já concluídas, como contratos e prospectos, que servem de base para a elaboração dos documentos de uma nova operação. A utilização de precedentes traz inúmeros benefícios. Um dos principais é possibilitar que na nova operação se absorva a tecnologia jurídica e operacional desenvolvida para superar as controvérsias e entraves da operação anterior, o que pode representar significativa economia de tempo e custo. Precedentes podem servir de base para se comparar diferentes operações, facilitando, assim, a análise de risco e a precificação por parte do financiador ou do investidor. Para empresas ou instituições financeiras que atuam com frequência em operações societárias ou no mercado de valores mobiliários, precedentes podem representar ferramenta relevante para uniformização de práticas de exposição a riscos. Precedentes, porém, não são fórmulas prontas para qualquer novo caso. Para utilizá-los com segurança e eficiência, o advogado empresarial ou o executivo precisa compreendê-los criticamente, com base nos fatos, circunstâncias e peculiaridades dos casos que lhes deram origem, identificando as porções aplicáveis ao novo caso e separando-as daquelas que não são. Em países nos quais a utilização de precedentes é amplamente difundida, como nos Estados Unidos e na Inglaterra, prospectos ou contratos são utilizados como base de apoio para novas operações apenas se com elas partilharem qualidades comuns em termos de estrutura, interesses das partes envolvidas, direito aplicável e especificidades de cada indústria. Na advocacia empresarial brasileira, de outro lado, tem-se visto a adoção de precedentes sem a perspectiva crítica descrita acima. Como consequência, não é incomum notarmos em operações de aquisição societária contratos confeccionados com base em contratos anteriores, sem que o advogado tenha o cuidado de identificar se determinadas cláusulas contidas nos precedentes teriam sido fruto de negociações específicas ou se efetivamente refletem as especificidades da nova operação e os interesses do cliente. Da mesma forma, vêem-se prospectos de ofertas no mercado de capitais repetirem, inadequadamente, disposições de prospectos de emissores ou indústrias com características divergentes daquelas da nova operação. A má utilização de precedentes traz prejuízos inversos aos benefícios pretendidos. Em vez de poupar a nova operação de controvérsias e entraves superados em operações anteriores, geram conflitos e custos desnecessários. Podem, ainda, prejudicar a compreensão da nova operação ou criar obrigações de difícil cumprimento, elevando os riscos jurídicos e dificultando a precificação da operação. Por fim, ao se apoiarem em precedentes de forma acrítica, advogados ou executivos de empresas e instituições financeiras podem tornar operações simples excessivamente complexas ou custosas, ou tratar operações mais sofisticadas como produtos padronizados. Com a crescente sofisticação das companhias e mercado de capitais brasileiros, há espaço para a criação e evolução contínua de precedentes. Precedentes são ferramentas de trabalho poderosas para facilitar a transformação de discussões teóricas em análises de casos concretos comparáveis, compreender melhor cada operação no seu contexto jurídico geral, economizar custos de transação e tornar as operações mais uniformes e juridicamente seguras. É urgente, porém, que sejam utilizados com critério e responsabilidade.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/25/uso-de-precedentes-em-operacoes-societarias/

 

Valor Econômico - 25/08/2010

Decisão do STJ obriga bancos a pagar perdas de planos econômicos

Decisão do STJ obriga bancos a pagar perdas de planos econômicos

Autor(es): Juliano Basile, de Brasília

Valor Econômico - 26/08/2010

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, ontem, que os bancos devem ser responsáveis pela correção dos planos econômicos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2 e definiu índices específicos para cada um deles. Por outro lado, o tribunal reafirmou que o prazo para as ações coletivas contra os bancos é de cinco anos, contados da edição dos planos. Com isso, o STJ praticamente decretou a extinção da maioria das ações, pois há mais processos coletivos no Judiciário do que ações individuais. O julgamento foi realizado pela 2ª Seção do tribunal seguindo o sistema de recursos repetitivos, que permite ao STJ dar uma decisão com aplicação para milhares de processos que discutem o mesmo assunto. Os ministros do STJ responderam quatro questões. Na primeira, decidiram que os bancos são parte legítima para figurar como réus em ações de correntistas. "O vínculo contratual é entre depositando e instituição financeira depositária", justificou o relator do caso, ministro Sidnei Beneti. Com isso, são os bancos, e não o Banco Central, que devem responder às ações. Neste ponto, a vitória foi do correntista. Já na segunda questão houve uma derrota para os poupadores que entraram com ações coletivas. Nela, os ministros concluíram que as ações propostas pelos correntistas, individualmente, prescrevem em até 20 anos. Ou seja, cada correntista tem 20 anos, contados da edição do plano para entrar com ação. No caso do Plano Verão, do início de 1989, o prazo foi janeiro de 2009. Até aqui, o tribunal não modificou o prazo que eles utilizavam para entrar com ações e não prejudicou os poupadores. O problema, para os correntistas, foi quando o STJ tratou das ações coletivas e fixou o prazo em cinco anos. Com isso, o STJ impôs uma dura derrota aos consumidores pois a maioria das ações é coletiva. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) estima que 99% das atuais ações coletivas está fora desse prazo e, assim, serão extintas. O advogado do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) Valter José de Moura pediu aos ministros, no início do julgamento, que reconhecessem o prazo de 20 anos para ações civis públicas. Mas, ao votar sobre essa questão, Beneti defendeu o entendimento firmado pelo STJ, em abril, quando o tribunal definiu cinco anos para essas ações. Beneti pediu aos demais integrantes do STJ que seguissem essa jurisprudência. Eles assim fizeram. Na terceira questão, os ministros do STJ definiram percentuais de índices específicos para a correção em cada plano. Neste ponto, eles seguiram os índices que estavam previstos nos contratos dos poupadores. Ou seja, todos os correntistas foram beneficiados pela decisão, com exceção daqueles que pediam índices maiores que os previstos em seus contratos. No caso do plano Bresser (junho de 1987), o percentual do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) foi fixado em 26,06%. O STJ afastou a aplicação das Obrigações do Tesouro Nacional (OTNs) para esse plano. No caso do Verão, o IPC ficou em 42,72%, e o STJ foi contrário à correção pelas Letras Financeiras do Tesouro (LFTs). No Collor 1, será aplicado o IPC de 44,8% e no Collor 2, 21,87%. O Bônus do Tesouro Nacional Fiscal (BTNF) vale apenas para os valores retidos pelo Banco Central no Collor 1 (poupanças acima de 50 mil cruzados novos). A definição dos índices marcou a única discordância no STJ. A ministra Isabel Gallotti votou pela aplicação do IPC para a correção dos valores retidos pelo BC no Collor 1, mas foi vencida. Na quarta questão, envolvendo a capitalização de juros, eles decidiram não votar se a aplicação seria mensal ou anual, pois o assunto não estava bem fundamentado nos recursos que foram analisados ontem. Assim, essa questão acabou sendo adiada pelo tribunal e será definida em outro recurso. Com exceção do ponto levantado por Gallotti, as respostas dadas pela 2ª Seção do STJ foram unânimes. Os ministros Luís Felipe Salomão, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina, Aldir Passarinho Junior, Fátima Nancy Andrighi e João Octávio de Noronha seguiram integralmente o voto de Beneti. Antes, eles decidiram por cinco votos a quatro que não deveriam esperar o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar uma ação envolvendo planos econômicos. Isso porque o STJ possui milhares de processos sobre o assunto e os ministros concluíram que deveriam dar uma resposta para dar a diretriz nestes casos. Apenas no último ano entraram 20 mil processos sobre planos no STJ, advertiu Salomão. A decisão não impede, contudo, que o Supremo se manifeste sobre os mesmos assuntos (e eventualmente mude o entendimento do STJ) porque há ações sobre os mesmas questões tramitando no STF. O advogado Flávio José Romão, do BC, afirmou que o impacto do pagamentos da correção dos planos seria de R$ 105 bilhões. Segundo ele, os bancos já pagaram mais de R$ 10 bilhões em ações na Justiça. Agora, o BC terá de refazer as contas para verificar qual o impacto da decisão de ontem nos cofres das instituições financeiras.

 

http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/26/decisao-do-stj-obriga-bancos-a-pagar-perdas-de-planos-economicos

Valor 26-08-2010

O ônus da prova na responsabilidade tributária

O ônus da prova na responsabilidade tributária

By Roberto Dias Duarte | agosto 23, 2010

por Fabiana Del Padre Tomé*

“O tema da responsabilidade tributária sempre foi alvo de muitas controvérsias, quer no que diz respeito à sua natureza jurídica (se obrigacional tributária ou sancionatória), quer no que pertine à sua abrangência e requisitos de aplicabilidade.

O Código Tributário Nacional (CTN), ao disciplinar o assunto, prescreve que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, III). Considerado o teor de tal disposição, sempre nos posicionamos no sentido de que, para a atribuição da responsabilidade tributária, é imprescindível que a fiscalização comprove que o administrador agiu (i) com excesso de poderes, praticando atos além do que lhe tinha sido autorizado e, portanto, alheio aos fins da sociedade; (ii) com violação às disposições legais que regem as ações da pessoa jurídica, como é o caso da legislação comercial e civil; ou (iii) com ofensa às disposições constantes dos instrumentos societários – contrato social ou estatutos.

Por isso é que, conforme já pronunciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a simples falta de pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade tributária do administrador, restando impossibilitada essa responsabilização quando não ficar comprovado que o agiu com dolo, excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (AG nº 930.334/AL, REsp 668.643/RS).

No entanto, em descumprimento a tal disposição, é comum o procedimento adotado pelas Fazendas Públicas, no sentido de incluir o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA), independentemente da comprovação de tais pressupostos. Ocorre que, segundo o artigo 204 do CTN, a CDA goza de presunção relativa de liquides e certeza.

Daí a prolação de decisões, pelo STJ, invertendo o ônus da prova para considerar que, sendo exarada CDA com o nome do sócio figurando como responsável tributário, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão, cabendo ao sócio demonstrar que não se fez presente qualquer das situações previstas no artigo 135 do CTN (Resp nº 1.059.481/SP). Disso advém uma questão fundamental: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto?

A resposta a essa indagação exige que tenhamos sempre em mente o fato de que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não exime a administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser, portanto, respaldada em provas.

No que pertine especificamente à CDA, trata-se de título executivo constituído unilateralmente, em decorrência de ato administrativo lavrado contra o contribuinte e que, assegurado o devido processo legal, foi mantido no ordenamento. Em vista disso, caso não tenha havido autuação fiscal contra o sócio-administrador, comprovando-se que este agiu com excesso de poderes, violação à lei ou ofensa ao contrato social ou estatuto, cai por terra a presunção de legitimidade da CDA.

Retomemos, assim, a questão que colocamos no início deste texto: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto? Entendemos que essa prova é feita mediante a demonstração de que inexistiu autuação fiscal contra o sócio-administrador, não tendo sido provado o ilícito desencadeador da responsabilidade tributária.

A Portaria da Procuradoria-Geral Fazenda Nacional (PGFN) nº 180 sanou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito do assunto, estipulando que a inclusão do responsável solidário na CDA da União somente poderá ocorrer após a declaração fundamentada da autoridade competente acerca da ocorrência de excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da pessoa jurídica. Não tem como subsistir, portanto, inscrição em CDA exarada sem que tenha havido atuação fiscal contra o sócio-administrador, com a prova da prática dos ilícitos referidos no art. 135, III, do CTN.

Em suma, a prova de que não houve prova é suficiente para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA.” (Fonte:Valor Econômico / por Portal Contábil SC)

*Fabiana Del Padre Tomé, doutora em direito tributário pela PUC-SP; autora do livro “A prova no direito tributário”, publicado pela Editora Noeses.

http://www.robertodiasduarte.com.br/o-onus-da-prova-na-responsabilidade-tributaria/

 

Valor Econômico 19-08-2010

Fazenda paulista altera forma de correção de débitos do ICMS

19/04/2010 - Fazenda paulista altera forma de correção de débitos do ICMS (Notícias CFC)

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) estabeleceu uma nova forma de correção dos débitos do ICMS. De acordo com o Decreto Estadual nº 55.437, de 2010, a partir de agora devem incidir sobre as dívidas juros de 0,10% ao dia. Antes, era aplicada a taxa Selic, atualmente em 8,75% ao ano, que também é utilizada pela Fazenda Nacional. Com base em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), advogados já preveem questionamentos judiciais contra a mudança.

A Lei nº 13.918, de 22 de dezembro, já havia alterado a forma de correção, prevendo juros de até 0,13% ao dia. Agora, o Decreto 55.437 trouxe um novo percentual, que poderá ser novamente alterado, variando de acordo com as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas anualmente pelo Banco Central.

Com o decreto, contribuintes já estudam a possibilidade de ingressar com ações para tentar derrubar a nova forma de correção. Com a aplicação da taxa, os débitos sofrerão uma correção de 36% ao ano, muito superior à Selic. "Já existe índice de correção monetária e esse está muito acima da média. Exageraram na mão", diz o advogado Luiz Rogério Sawaya Batista.

O tributarista entende que uma decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida na semana passada, pode ser usada como precedente. No processo, a Corte decidiu que a unidade fiscal do Estado de São Paulo não pode ser maior do que o índice de correção dos tributos federais.

A interpretação da Fazenda sobre a partir de quando deve ser aplicada a nova correção também pode ser questionada, segundo o advogado Antonio Esteves Jr. Isso porque, segundo o tributarista, o Estado tem entendido que os juros de 0,10% ao dia devem ser aplicados sobre todos os débitos, a partir do dia 22 de dezembro, quando a Lei 13.918 entrou em vigor. Assim, se o prazo para o pagamento de um tributo venceu em novembro, até 22 dezembro incide a Selic. A partir desta data, passa a vigorar a nova taxa.

Esteves defende, no entanto, que se o tributo venceu antes da entrada em vigor da nova lei, incide a Selic até a data do seu pagamento. "Assim, se o prazo para recolher o ICMS venceu em novembro e a empresa for pagar o tributo em abril, incide a Selic de novembro a abril", afirma.

Leia mais: http://www.fiscosoft.com.br/main_radar_fiscosoft.php?PID=3006041#ixzz0yE7XAjpp

 

http://www.fiscosoft.com.br/main_radar_fiscosoft.php?PID=3006041

O patrimônio dos sócios na Justiça trabalhista

O patrimônio dos sócios na Justiça trabalhista

Autor(es): Diego Bridi e Helena Cristina Bonilha

Valor Econômico - 13/08/2010

Nosso sistema processual viabiliza inúmeras hipóteses recursais que, se bem orquestradas, podem levar à morosidade da efetivação da prestação jurisdicional. Na Justiça do Trabalho não é diferente. Porém, por tratar-se de Justiça especializada, onde se busca o cumprimento e/ou pagamento de recursos decorrentes de verba de caráter alimentar, há tendência jurisprudencial, a fim de alcançar o patrimônio do empresário, que se agasalha na responsabilidade da sociedade empresarial. Deste modo, com a desconstituição da personalidade jurídica, que na Justiça do Trabalho ocorre com maior efetividade e, por vezes, com a inobservância das regras definidas na legislação civil, os juízes têm declinado que o empresário que se encontra com dificuldades, ainda que momentâneas, deve proceder a adequação patrimonial, a fim de extinguir a mora decorrente da relação de trabalho. Isto é: a jurisprudência não tem admitido que o empresário se esquive do pagamento, sob a alegação desprovida de que não possui recursos econômicos. Este entendimento está fundamentado em dois conceitos de riqueza: riqueza financeira e riqueza patrimonial. Logo, o empresário desprovido de liquidez financeira deve, em tese, proceder à liquidação de seu patrimônio a fim de dar cabo ao cumprimento da obrigação de caráter alimentar. Na prática, se o empregador não possui dinheiro suficiente para pagar a dívida, mas possui uma casa suntuosa, avaliada em um milhão de reais, deverá vender a casa, mudando-se para nova residência compatível com sua atual situação financeira e quitar a reclamação trabalhista e as decorrentes contribuições previdenciárias. Neste diapasão, recente evolução da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, entendeu que o imóvel de alto valor, de ex-sócio, o chamado bem suntuoso, fosse objeto de penhora visando saldar dívida trabalhista. Nesse julgamento, o desembargador Wilson Fernandes, daquela Corte, entendeu que o imóvel, ainda que residencial, do ex-sócio da reclamada poderia ser objeto de penhora por valer R$ 1,5 milhões em face de uma execução de apenas R$ 210 mil . Exteriorizou o julgador que o ex-sócio poderá, após o leilão do bem, utilizar o valor remanescente para adquirir outro imóvel. O mesmo vem ocorrendo na hipótese de apartamentos de alto padrão, onde o empresário possui inúmeras vagas de garagem com registro imobiliário distinto da propriedade. Nesse entendimento, recentemente manifestado pelo desembargador Davi Furtado Meirelles, também do TRT de São Paulo, notadamente quando possui matrícula própria, não se aplica à vaga de garagem os benefícios da Lei nº 8.009, de 1990, que trata do bem de família: "(...) resta claro que a penhora da vaga de garagem não afeta o direito de moradia do sócio e sua família no apartamento" Há outras tendências, também, que visam a satisfação da execução trabalhista. É o caso do empresário que, além da atividade empresarial, possui remuneração de caráter salarial, em tese impenhorável. Entende a jurisprudência do TRT paulista que, por analogia aos alimentos do direito de família, os valores são penhoráveis na proporção mensal de 30%, até a satisfação do principal e encargos. Este posicionamento ainda não está pacificado no TRT de São Paulo, uma vez que no julgamento de Mandado de Segurança impetrado pelo ex-sócio de uma empresa que teve penhorado 30% do seu salário, visando a total liberação dos valores bloqueados, houve acalorada discussão entre os desembargadores. Como votos vencidos, os desembargadores Sergio Winnik e Valdir Florindo, entenderam por negar provimento ao MS por ser correta a decisão do juiz de primeiro grau que determinou a penhora de 30% do salário do ex-sócio da reclamada. Há ainda entendimentos mais extremistas, onde se diz que o dinheiro, aonde quer que esteja, seja no bolso, debaixo do colchão, no cofre, ou na conta bancária é sempre penhorável. Alegam os defensores desta corrente que o direito ao salário do trabalhador não se confunde com o dinheiro decorrente do salário. Assim, ao prever que são impenhoráveis os salários, o legislador quis preservar o direito na fonte pagadora. Ou seja, não se poderia restringir o direito do trabalhador ao seu salário antecipando-se ao seu recebimento diretamente com o seu empregador. Nesse passo, uma vez depositado o salário na conta bancária do devedor, não há que se falar em salário, haja vista que o que se tem é o dinheiro disponibilizado na conta bancária que, nos termos do artigo 655 do CPC, resta catalogado como o primeiro dos bens e direitos penhoráveis, razão pela qual negar a penhora do dinheiro existente na conta corrente é negar o cumprimento de uma lei federal. Então, o devedor que receber o seu salário em espécie ao ser abordado pelo oficial de justiça responsável pela penhora poderia alegar a impenhorabilidade? Nesta linha, pode se chegar ao absurdo entendimento de que o dinheiro e qualquer outro bem adquirido com o fruto de seu trabalho seriam impenhoráveis, consagrando o assalariado como um autêntico inadimplente e também intangível. Enfim, o empresário tem que observar as particularidades de seu patrimônio, a fim de evitar certos dissabores no curso da reclamação trabalhista, e ainda observar as ordens judiciais para pagamento do valor devido. Valor Econômico 13-08-2010

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/13/o-patrimonio-dos-socios-na-justica-trabalhista

Classificação contábil X classificação jurídica

Classificação contábil X classificação jurídica

Autor:
Luis Guilherme Barbosa Gonçalves

16/8/2007

Para os advogados que militam na área tributária, especialmente os que atuam com planejamento tributário, a expressão "possível contingência", tal qual a adotada pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC) e pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), vem causando uma série de dúvidas e até alguns transtornos, especialmente no que tange à elaboração dos relatórios solicitados pelos auditores independentes para fins de auditoria dos balanços das empresas - a chamada circularização dos consultores jurídicos, prevista na Resolução nº 1.022, de 2005, do CFC.

Isto porque operações legalmente estruturadas estão sendo questionadas por alguns auditores no sentido de classificá-las como possíveis contingências. No entendimento deles, devem ser inseridas ressalvas a essas operações no balanço das empresas, com o detalhamento de todas as suas etapas e os respectivos dispositivos legais que, na avaliação dos mesmos, serviriam de base para uma eventual autuação por parte do fisco.

Como se não bastasse, esta pretensão persiste nos casos em que já houve uma ou mais fiscalizações formais por parte do ente tributante, não tendo este constatado nenhuma ilegalidade. O agravante é que os contadores responsáveis pelos balanços das empresas tendem a criar empecilhos para assinar os mesmos se os pontos levantados pelos auditores não forem devidamente mencionados nas ressalvas.

Esta postura por parte destes auditores e contadores decorre, certamente, do receio de que venham a ser questionados, e até sancionados - seja por parte do CFC, seja por parte do próprio fisco -, sobre o fato de não terem reportado tais contingências de forma transparente. Os advogados, por sua vez, tendem a fazer a interpretação jurídica dos normativos emanados pelo CFC e pelo Ibracon, que em boa parte dos casos diverge da realizada por auditores e contadores. Isto acontece devido à ausência de normativos emanados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no sentido de classificar/definir o que vem a ser uma possível contingência. A divergência ocorre principalmente por conta da própria acepção da palavra "contingência", que significa ao mesmo tempo algo que pode acontecer (definição metafísica) ou algo que não sabemos se pode acontecer ou não (definição epistemológica).

As dúvidas e transtornos mencionadas aprofundaram-se com o advento da Deliberação nº 489, de 2005, da Comissão de Valores Mobiliário (CVM), que aprovou e tornou obrigatório o Pronunciamento NPC nº 22 do Ibracon sobre provisões, passivos, contingências passivas e contingências ativas para as companhias de capital aberto no que tange às demonstrações contábeis que abrangem os períodos que se iniciam em 1º de janeiro de 2006. Isto porque, com base no referido documento, uma contingência passiva é definida como (1) uma possível obrigação presente cuja existência será confirmada somente pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros, que não estejam totalmente sob o controle da entidade ou (2) uma obrigação presente que surge de eventos passados. Na segunda hipótese, temos ainda que a contingência passiva pode não ser reconhecida porque (1) é improvável que a entidade tenha de liquidá-la ou (2) o valor da obrigação não pode ser mensurado com suficiente segurança.

Desta forma, toda e qualquer operação de planejamento tributário realizada pelas empresas que não tenha sido submetida a exame por parte dos tribunais administrativos e/ou judiciais poderia ser enquadrada como uma possível contingência. Ou seja, seria passível de divulgação em seus balanços, na medida em que poderia ou não ser questionada pelo fisco, gerando, assim, uma obrigação.

O impasse na classificação de contingências pode ser dirimido com a elaboração conjunta de normas pelo CFC, Ibracon, CVM e OAB

Além disso, em alguns casos, nem mesmo após o exame da operação por parte desses tribunais seria possível que se chegasse a um consenso sobre a classificação mencionada. Isto porque este primeiro entendimento poderia ser alterado posteriormente, como bem vimos no vai-e-vem das decisões em torno do caso do crédito-prêmio IPI. Isto é, por conta da insegurança jurídica que vigora no Brasil, o impasse da classificação do que vem a ser uma possível contingência iria persistir.

Convém destacar que a problemática repercute não somente nos casos de planejamento tributário, mas também nos casos de natureza contenciosa, como, por exemplo, nas demandas judiciais nas áreas cível, ambiental e trabalhista. Nesses casos, a falta de critério jurídico para a análise de contingências tem levado à realização de classificações equivocadas acerca dos riscos judiciais nos quais estão incorridas as companhias, resultando, em boa parte das vezes, em uma contingência maior do que a prevista anteriormente.

O impasse em torno da classificação de contingências poderia ser dirimido, ou ao menos atenuado, por meio da elaboração conjunta de normativos por parte do CFC, do Ibracon, da CVM e da OAB, pela qual as contingências passariam a ser analisadas sob todos os pontos de vista cabíveis, para que, assim, auditores, contadores e advogados cheguem a um consenso sobre o enquadramento da contingência, isto é, se ela é provável, possível ou remota.

Para esta elaboração conjunta, acreditamos que um modelo que poderia servir de referência para o Brasil é o da Inglaterra e País de Gales. Nestes países, o Institute of Chartered Accountants - órgão equivalente ao CFC brasileiro - trabalhou em conjunto com a Law Society - que equivale à OAB britânica - na elaboração do "Statement 903" do "Auditing Standards and Guidance for Members", que tratava da apuração e confirmação de contingências decorrentes de questões legais.

Tendo em vista o crescente número de IPOs no Brasil, bem como o aumento das atividades transnacionais das empresas brasileiras, as quais necessitam de planejamentos tributários complexos, urge a adoção de medidas conjuntas por parte das entidades de classe e dos órgãos reguladores para minimizar a publicação de ressalvas nos balanços. Isto porque, além de abrirem espaço para autuações descabidas por parte do fisco, as mesmas poderiam levar à desvalorização das ações destas companhias nas bolsas de valores.

Robert Ellis Williams e Luís Guilherme B. Gonçalves são, respectivamente, sócio responsável pelo setor tributário internacional e diretor do setor tributário do escritório Noronha Advogados

 

http://www.noronhaadvogados.com.br/interna.asp?lang=PT&url=artigos/detalhes&id=8185