Planejamento tributário sob a ótica da Justiça

31/08/2010

Planejamento tributário sob a ótica da Justiça

Valor Econômico

Diego Bomfim

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), analisando um caso típico de planejamento tributário conhecido como incorporação às avessas (quando uma empresa deficitária incorpora uma empresa superavitária), entendeu por não conhecer recurso especial apresentado pelo contribuinte. Esse "não conhecimento" ocorre quando o tribunal decide por não adentrar no mérito do recurso, indicando impossibilidade de julgar a demanda.

Há uma série de razões que podem sustentar essa medida, mas, nos limites deste texto, basta saber que ao STJ não é permitido rediscutir provas já firmadas nos autos, cabendo apenas decidir sobre a correta aplicação do direito aos fatos que, necessariamente, precisam estar constituídos pelas provas produzidas nas instâncias inferiores.

A partir desse julgamento, muitas notícias foram veiculadas, ora indicando que o tribunal teria julgado a própria legalidade de se realizar incorporações às avessas, fomentando atuação mais rígida da Receita Federal na fiscalização de operações similares, ora apresentando posicionamentos segundo os quais os julgamentos acerca da legitimidade de planejamentos tributários ficariam sob a responsabilidade dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, ante a impossibilidade de reapreciação de matéria de prova pelo STJ.

As duas posições, no entanto, não refletem a melhor interpretação do direito.

Realmente, o STJ não deve ser entendido como uma terceira instância judicial. A Constituição prevê o duplo grau de jurisdição como direito fundamental, não havendo ofensa desse direito pela existência de restrições de acesso aos tribunais superiores.

Ao STJ cabe a uniformização da legislação federal, não podendo, uma vez acessado pela via do recurso especial, servir de instância voltada à rediscussão de provas. A jurisprudência do próprio tribunal é uníssona em acatar esse entendimento, confirmado, inclusive, por sua Súmula nº 7, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Isso, no entanto, não significa que estará vedada ao tribunal a valoração das provas trazidas aos autos. Há uma diferença entre a simples reapreciação da prova e sua valoração jurídica. Tanto é assim que, consultando os precedentes que levaram à edição da referida súmula, percebe-se que a jurisprudência sempre distinguiu entre requalificação legal e valorativa da prova produzida, de um lado, e reexame de prova, do outro.

Em jornalismo, costuma-se diferenciar os fatos das versões. No direito brasileiro, por influência de Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Paulo de Barros Carvalho, a mesma dicotomia pode ser apresentada, diferenciando-se os eventos dos fatos. Os eventos só podem ser convertidos em fatos quando estiverem amparados em provas. Uma vez constatada a existência do fato, discute-se qual a melhor aplicação do direito.

Logo, existem, pelo menos, dois tipos de discussão. A primeira concentrada na constituição ou não de determinados eventos em fatos, pela apreciação de provas, enquanto a segunda dedica-se, superada a questão anterior, a verificar o direito aplicável ao caso.

Quando um processo chega ao STJ pela via do recurso especial, a primeira discussão precisa estar encerrada. Não deve haver dúvidas acerca dos fatos, não cabendo reapreciação de tal ou qual acontecimento provado nas instâncias inferiores. Para o direito, os fatos aconteceram e ponto final.

O segundo tipo de discussão, no entanto, pode e deve encontrar acolhida nos tribunais superiores. Essa, diga-se, é sua função constitucional. Assim, nos casos de apreciação da validade de planejamentos tributários, o STJ terá plena competência para, consubstanciado na convicção dos fatos firmados nos autos, apreciar a matéria de direito para entender se é ou não caso de simulação e, com isso, diferenciar a conduta do sujeito passivo como elisão (lícita) ou evasão fiscal (ilícita).

Essa questão ganha importância porque as grandes discussões que existem em torno da legalidade dos planejamentos tributários não se dão ao nível dos fatos, mas quanto à correta aplicação do direito. A linha divisória entre os atos simulados e os negócios jurídicos indiretos (estes permitidos pelo ordenamento) é muito tênue, havendo aí um grande espaço de atuação do STJ na conformação de um arcabouço jurisprudencial acerca das limitações ao planejamento tributário.

É certo que o STJ não pode apreciar, em tese, a legalidade de determinado planejamento tributário, já que a caracterização de licitude dependerá da análise de cada caso concreto, sendo incorreto, portanto, o entendimento de que o Tribunal condenou, para todos os casos, a realização de incorporação às avessas. Isso, no entanto, não afasta sua competência para julgar sobre o direito aplicável, conformando quais os limites que os contribuintes terão de respeitar para ver sua conduta de economia fiscal tomada como lícita, o que demonstra, também aqui, incorreção na afirmação de que os planejamentos tributários não podem ser apreciados pelo STJ.

Não é crível que se imagine a inexistência de uniformização jurisprudencial em tema tão importante, por equivocada aplicação da Súmula nº 7. Interpretação pela incompetência do STJ em analisar planejamentos tributários adotados pelos contribuintes pode, em última análise, propiciar a existência de diversos regimes jurisdicionais no Brasil sem a possibilidade de uniformização, fomentando a atração ou expulsão de determinados contribuintes em razão da práxis (flexível ou não) que venha a ser construída pelos tribunais espalhados pelo país, o que pode fomentar uma espécie de guerra fiscal jurisdicional, intencional ou não, altamente danosa à Federação, agora tendo como protagonista, não mais o Poder Executivo, mas os tribunais do país.

Diego Bomfim é advogado do escritório Machado Meyer e mestre em direito tributário pela PUC-SP

http://www.cfc.org.br/conteudo.aspx?codMenu=67&codConteudo=4907

 

Valor Economico, 31/08/2010 pág E2 – Legislação & Tributos

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Contribuição de Valor Econômico

02 de setembro de 2010

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Somente agora, após dois anos do parecer CGU/AGU nº 01/2008-RVJ ser lavrado pela Advocacia-Geral da União (AGU),

confirmou-se aquilo que autoridades públicas federais brasileiras cogitavam em termos de restringir a compra de terras

brasileiras por empresas nacionais formadas por capital estrangeiro.

Sob o argumento de melhor defender a soberania nacional, a preservação dos nossos recursos naturais, e de que havia

"divergência" entre pareceres anteriores daquele órgão sob a ótica da mutação constitucional, o "novo" parecer da AGU -

datado de 03 de setembro de /2008 e só agora adotado pelo Advogado Geral da União, de forma vinculativa para toda a

administração pública federal - conclui haver restrições legais à aquisição de imóveis rurais por pessoas jurídicas brasileiras

com maioria do capital social detida por estrangeiros.

Qual foi o caminho trilhado pelo ilustre parecerista para propor essa restrição?

No Brasil a aquisição de imóveis rurais por empresas estrangeiras foi restringida pela Lei nº 5.709, de 1971. Essa norma

também sujeitou ao regime ali estabelecido pessoas jurídicas brasileiras das quais participassem, a qualquer título,

pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas e que tivessem a maioria do seu capital social e residissem ou tivessem sede no

Exterior.

Além de questões técnicas, com essa lei as pessoas jurídicas estrangeiras só poderiam adquirir imóveis rurais destinados à

implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários, e

desde que aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente de desenvolvimento regional na

respectiva área.

Para que se possibilitasse o controle dessas obrigações, a referida norma estabeleceu que os cartórios de registro de

imóveis deveriam manter cadastro especial das aquisições de terras rurais, contendo memorial descritivo do imóvel, com

área, características, limites e confrontações e transcrição da autorização do órgão competente.

Outro limite imposto ao investidor era a de que a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras não

poderiam ultrapassar a um quarto da superfície dos municípios onde se situassem. Ademais disso, pessoas da mesma

nacionalidade não poderiam ser proprietárias, em cada município, de mais de 40% desse limite.

Advocacia Bueno e Costanze

http://www.buenoecostanze.adv.br www.guaru.net! Produzido em: 13 September, 2010, 09:33

Essa norma, de 1971 - portanto editada sob a vigência da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional

de 1969 -, conviveu com o texto original da Constituição Federal de 1988, que tratou genericamente da matéria no artigo

171.

Na redação original da Constituição Federal de 1988 havia distinção entre empresas sediadas ou não no país, e entre

empresas de capital nacional e as que assim não se classificassem. Era com base na aludida norma federal (Lei nº

5.709, de 1971) que o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) atuava no controle da aquisição de

imóveis rurais no Brasil por empresas criadas com capital estrangeiro.

Considerando que o artigo 171 da Constituição Federal de 1988 foi expressamente revogado pela Emenda Constitucional

nº 06, de 1995, suprimiu-se a quebra de isonomia entre empresas brasileiras. A própria definição de "empresa brasileira", a

partir da EC nº 06, de 1995, passou a ser aquela estabelecida sob a égide das leis brasileiras, com sede e administração

no Brasil, como claramente constou na Exposição de Motivos 37/95 justificadora da citada emenda constitucional.

Essa vinha sendo a orientação jurídica governamental, por se basear no Parecer da Consultoria da União, GQ-181, de 17

de dezembro de 1998, que reexaminou outro parecer proferido em 1994, sob o nº AGU/LA-04/94, e vinculou toda a

administração pública.

A linha adotada naquele parecer se concentrou na premissa de que a Constituição de 1988, apesar da revogação do

aludido artigo 171, trata da questão relativa à participação de estrangeiros ou de capital estrangeiro em vários dispositivos,

ora de maneira específica, ora genérica, ora absoluta, ora dependente de legislação infraconstitucional (art. 222:

propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; parágrafo 3º do artigo 199:

assistência à saúde no país; e art. 192: sistema financeiro nacional).

O parecer anterior - agora revisto pela AGU - havia concluído que a matéria relativa ao tratamento a ser dado ao capital

estrangeiro encontrava-se, também, de maneira genérica, referida no artigo 172 da Constituição Federal, que, a

qualquer momento, poderia ser regulamentado pelo Congresso Nacional criando restrições ao capital estrangeiro no país.

Por isso, era regra no âmbito federal não ser necessária autorização do Congresso Nacional no caso de aquisição ou

arrendamento de propriedade rural por empresa brasileira, controlada por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.

Esse posicionamento estava valendo até a chegada do novo parecer da AGU, cabendo ressaltar que a sua validade é,

apenas, no âmbito interno da administração pública. Nas palavras do ilustre autor do parecer: "apesar de sua inegável

relevância, (o parecer) será limitado e incapaz de enfrentar todas as dimensões do problema."

Assim, em que pese a existência do novo parecer repristinando a Lei nº 5.709/71, e a possibilidade de "novos

pareceres" desafiadores da segurança jurídica, a qualquer momento o Congresso Nacional poderá alterar as regras

quanto a aquisição de terras por empresas brasileiras com capital estrangeiro. De fato, com a revogação do artigo 171 pela

Emenda Constitucional nº 06, de 1995, a matéria foi deixada à discricionariedade do Poder Legislativo, que poderá

discipliná-la por meio de ato normativo ordinário.

Sérgio Guerra

Advocacia Bueno e Costanze

http://www.buenoecostanze.adv.br www.guaru.net! Produzido em: 13 September, 2010, 09:33

Sérgio Guerra é professor titular de direito administrativo da FGV DIREITO RIO

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser

responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas

informações

Fonte: Valor Econômico

02/09/2010

 

Advocacia Bueno e Costanze

 

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Imóvel usado para formar sociedade paga laudêmio

Imóvel usado para formar sociedade paga laudêmio

Autor(es): Arthur Rosa, de São Paulo

Valor Econômico - 02/09/2010

O contribuinte perdeu a batalha no Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra o pagamento de laudêmio na transferência de imóvel em terreno de marinha para a integralização de capital social de uma empresa. Ao analisar embargos de divergência apresentados pela União, a Corte Especial decidiu, por unanimidade, que essa é uma operação onerosa e deve ser taxada. O laudêmio é um tributo federal cobrado na "transferência onerosa" - na venda, por exemplo - de imóveis em terrenos de marinha, normalmente localizados na orla marítima. A alíquota é de 5% sobre o valor do bem, prevista no artigo 3º do Decreto-lei nº 2.398, de 1987. No caso de integralização de capital, a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, cobra a taxa por entender que o sócio receberá em troca quotas ou ações do capital social da empresa. "O sócio tem participação nos resultados da companhia. É uma operação onerosa", diz o coordenador geral de cobrança da SPU, Galvani de Souza. O caso que chegou ao STJ envolve a constituição de uma sociedade anônima em Pernambuco. As duas acionistas fundadoras subscreveram 166.857 ações, cada uma, pelo preço de R$ 1 por papel. Uma delas entregou parte de imóvel foreiro, avaliado em R$ 120 mil. Ao julgar recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, a 2ª Turma livrou a empresa do recolhimento do laudêmio. O relator do caso, ministro Castro Meira, citando diversos precedentes das turmas que compõem a 1ª Seção (1ª e 2ª turmas), entendeu que a integralização de capital social "não importa em acréscimo patrimonial". Alegando haver entendimento divergente da 3ª Turma, a União insistiu em seu argumento e conseguiu reverter a situação na Corte Especial. O relator do caso, ministro Teori Albino Zavascki, entendeu que "a prestação do sócio (ou, no caso, do acionista subscritor) destinada a formar o capital social não se faz a título gratuito, pois tem a contrapartida da aquisição das quotas ou ações da sociedade". Para ele, esse é um ato oneroso, "que decorre de um negócio jurídico tipicamente comutativo". "Com essa decisão, não há mais como escapar do pagamento", diz o advogado Olivar Lorena Vitale Junior, sócio do Tubino Veloso, Vitale, Bicalho e Dias Advogados. Segundo ele, com a jurisprudência até então favorável do STJ, normalmente não se pagava laudêmio nas operações de integralização de capital social com imóvel em terreno de marinha. "Agora, o órgão pode cobrar, inclusive, o que não foi recolhido em operações anteriores." Em processos de incorporação, a SPU, de acordo com o coordenador geral, não costuma cobrar laudêmio. Em um caso de cisão parcial, no entanto, o órgão negou o pedido de dispensa do pagamento. E o caso acabou também indo parar no STJ. Na decisão, os ministros da 3ª Turma mantiveram decisão de segunda instância que isentou o HSBC Bank Brasil - Banco Múltiplo do recolhimento da taxa sobre a transferência de um terreno de marinha para o HSBC Participações Brasil. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, destacou que a cisão, conforme o artigo 229 da Lei nº 6.404, de 1976, é uma forma não onerosa de sucessão entre pessoas jurídicas, em que o patrimônio da sucedida ou cindida é transferido, total ou parcialmente, para uma ou mais sucessoras. "O que importa é verificar que, em função do patrimônio cedido, nada é repassado à antiga empresa por aquela que se forma a partir da cisão", afirmou a relatora, lembrando que a mesma conclusão já foi aceita na hipótese de incorporação de empresas.

 

STJ reconhece amplitude do conceito de consumidor em casos especiais

STJ reconhece amplitude do conceito de consumidor em casos especiais

O STJ admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto.

 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto. Com tal entendimento, a Terceira Turma negou provimento a recurso especial interposto pela Marbor Máquinas Ltda., de Goiás, que pretendia mudar decisão de primeira instância. A decisão beneficiou uma compradora que alegou ter assinado, com a empresa, contrato que possuía cláusulas abusivas.

A consumidora, Sheila de Souza Lima, ajuizou ação judicial pedindo a nulidade de determinadas cláusulas existentes em contrato de compra e venda firmado com a Marbor para aquisição da determinada máquina, mediante pagamento em vinte prestações mensais. O acórdão de primeira instância aceitou a revisão do contrato da compradora, de acordo com a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Mas, ao recorrer ao STJ, a Marbor alegou que não se configura como relação de consumo um caso em que o destinatário final adquire determinado bem para utilizar no exercício da profissão, conforme estabelece o CDC. Argumentou, ainda, que de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), a ação deve ser julgada no foro eleito pelas partes - uma vez que, no contrato firmado, foi eleito o foro da comarca de São Paulo (SP) - para dirimir eventuais controvérsias da referida relação contratual, e não a comarca de Goiânia (GO) - onde correu a ação.

Amplitude

Ao proferir seu voto, a ministra relatora do recurso no âmbito do STJ, Nancy Andrighi, considerou que embora o Tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois, voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos a favor do conceito de consumo, de modo a tornar tal conceito “mais amplo e justo”, conforme destacou.

A ministra enfatizou, ainda, que “no processo em exame, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada sua vulnerabilidade econômica”.

Por conta disso, a relatora entendeu que, no caso em questão, pode sim ser admitida a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, “desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” da pessoa. Os ministros que compõem a Terceira Turma acompanharam o voto da relatora e, em votação unânime, negaram provimento ao recurso da empresa Marbor.

Resp 1010834

Fonte | STJ - Quinta Feira, 26 de Agosto de 2010

http://www.flaviocitro.com.br/v1/index.php/2010/08/26/stj-reconhece-amplitude-do-conceito-de-consumidor-em-casos-especiais/

Transferência de produtos é isenta

 

Transferência de produtos é isenta

Autor(es): Luiza de Carvalho

Valor Econômico - 27/08/2010

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Súmula nº 166, publicada em agosto de 1996, continua válida. O texto garante isenção do ICMS no simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram um recurso ajuizado pela IBM Brasil contra uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que considerou nulo o enunciado com a edição da Lei Complementar nº 87, de setembro de 2006, conhecida como Lei Kandir. A companhia havia sido autuada pela Fazenda paulista por não recolher o ICMS na transferência de um estoque de bens entre um de seus estabelecimentos, em Sumaré (SP), para a cidade do Rio de Janeiro. O imposto, no caso, seria de 18% sobre o valor dos equipamentos. Em primeira instância, a IBM conseguiu cancelar o auto de infração, mas o TJSP reformou a decisão sob o argumento de que a Lei Complementar nº 87 estabeleceu que o contribuinte deve recolher ICMS nessas operações. O desembargadores consideraram que a súmula editada pelo STJ é anterior à norma. A diferença é de apenas um mês. Os ministros da 1ª Seção, no entanto, entenderam, por unanimidade, que a súmula continua em vigor, mesmo com a edição posterior da Lei Kandir. Alguns ministros chegaram a cogitar, inclusive, a publicação de um novo texto. Mas prevaleceu o entendimento do relator do caso, ministro Luiz Fux, que achou desnecessária a medida, já que a situação é a mesma. De acordo com o advogado Ilídio Benites de Oliveira Alves, do escritório Oliveira Alves Advogados, que defende a IBM, a transferência de bens entre estabelecimentos da empresa é bastante comum quando se renova o parque tecnológico, por exemplo. "O ICMS só deve ser pago no momento da venda, se o bem se transformar em mercadoria", diz Alves. Apesar do STJ ter reafirmado o seu entendimento, na prática as empresas devem continuar a ter que recorrer à Justiça para cancelar as autuações. De acordo com advogados, os Estados deverão continuar cobrando o ICMS nessas operações, baseados na Lei Complementar nº 87. "A situação é uma prova do desrespeito da administração pública com as decisões judiciais", diz o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Mizabel Derzi Consultores e Advogados. O escritório obteve várias decisões favoráveis para contribuintes autuados pela fiscalização, com multas quase sempre bem elevadas. De acordo com Santiago, as empresas costumam recorrer à Justiça quando os bens transportados não forem comercializados posteriormente. "Se a empresa vender as mercadorias, poderá abater, nessa operação, o ICMS pago na etapa anterior", diz Santiago. Procurada pelo Valor, a Procuradoria do Estado de São Paulo (PGE-SP) não quis se manifestar sobre o assunto.

 

Os novos rumos do planejamento tributário

Os novos rumos do planejamento tributário

Autor(es): Jerry Levers de Abreu

Valor Econômico - 09/08/2010

Com a carga tributária beirando os 35% do Produto Interno Bruto (PIB), equivalente a de países desenvolvidos que oferecem serviços públicos em nível de excelência - realidade bastante aquém da nossa -, é salutar que as empresas adotem políticas de planejamento tributário. Antes considerada diferencial, a experiência em planejamento se tornou quase um requisito básico a qualquer candidato que almeje posição de coordenação na área tributária das empresas. Sem contar o significativo número de profissionais que militam nessa área. Ao contrário do que o senso comum faz supor, a adoção de políticas de planejamento tributário vai muito além da simples busca por formas lícitas de redução da carga tributária. Até porque, se isso bastasse, não seria necessário maior esforço, pois já se encontra disponível literatura especializada com "receitas prontas" para se economizar tributos. Acima de tudo, nos dias atuais, as empresas necessitam de meios eficazes para avaliação dos riscos efetivos inerentes a cada alternativa para diminuição dos impactos fiscais, seja nas operações do dia a dia, seja na realização de novos negócios. Se por um lado, a sociedade reclama redução da carga tributária, por outro, o governo se vê cada vez mais pressionado em criar novas fontes de receita, haja vista o crescente aparelhamento da máquina pública. O reflexo desse cenário pode ser visto na criação de novas delegacias especializadas na fiscalização por tipo de contribuinte - especialmente os de grande porte - e até, mais recentemente, na criação de delegacias de fiscalização especializadas em tipos de transação - concentração de negócios, por exemplo. De uma certa forma, as operações de reestruturação societária sempre foram alvo da fiscalização, mas atualmente parecem ter ganho peso especial. Como resultado, tem aumentado o número de autuações reclamando a desconstituição de negócios jurídicos que resultaram em economia tributária e, por mais que existam entendimentos divergentes, recentes decisões administrativas sobre o tema não tem privilegiado as empresas, já que parece prevalecer o entendimento de que o contribuinte não tem direito à economia tributária se não houver "propósito negocial" na transação, mesmo que sejam legalmente formais os atos jurídicos praticados. Não obstante, no início do ano assistimos a um importante pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - um dos poucos de que se tem notícia na esfera judicial - acerca de uma prática bastante comum de planejamento tributário, conhecida como incorporação invertida, por meio da qual a empresa deficitária incorpora a lucrativa. Aquele julgamento considerou simulada a transação realizada pelo contribuinte, posto que, no caso, o objetivo teria sido somente o menor recolhimento de tributos. Tais fatos podem levar ao inaceitável senso comum de que o planejamento tributário depende de propósito econômico ou negocial. Guardando respeito aos que pensam dessa forma, discordo. Vivemos em um Estado Democrático de Direito e de acordo com nossa Constituição Federal (artigo 5º , inciso II) ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei. Nesse sentido, é inadmissível prevalecer o entendimento de que, não havendo "propósito negocial", para evitar autuações ou constrangimentos por parte das autoridades fiscais, deverão os contribuintes optar pelo caminho mais oneroso na realização de transações que resultem hipótese de incidência de tributos. Ou, dito de outra forma, é inaceitável admitir que os executivos das empresas não podem realizar transações de forma a gerar maior eficiência tributária, ainda que inexistente qualquer propósito negocial. Ao prevalecer esse entendimento, a meu ver, desrespeitado estará um dos principais pilares do Estado Democrático em que vivemos, qual seja, o princípio fundamental da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal). Será o mesmo que admitir a influência do Estado nos negócios privados. De toda forma, não creio estarmos diante do "começo do fim" do planejamento tributário. Muito ao contrário, acredito termos entrado em uma fase que impõe às empresas uma nova forma de planejar sua estratégia tributária. Acredito que o planejamento tributário deverá se consolidar em um nível de sofisticação ainda maior que o experimentado atualmente. Certamente, os profissionais envolvidos nesse assunto, sempre em voga, sejam membros dos departamentos tributários das empresas, sejam os profissionais que os assessoram, terão pela frente maiores desafios para identificar, propor e implementar medidas que possam melhorar a eficiência tributária das empresas, tudo de modo a acomodar o novo cenário que se apresenta em razão dos recém impostos limites.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/9/os-novos-rumos-do-planejamento-tributario

Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

Autor(es): Luiza de Carvalho

Valor Econômico - 03/09/2010

As empresas de construção civil comemoram uma decisão da ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie em uma das mais antigas disputas do setor com os fiscos municipais. A ministra decidiu, em um recurso com status de repercussão geral - que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução de gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento ocorreu em um recurso envolvendo a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG). A briga se dá por conta de diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As empresas entendem que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, podem ser deduzidos. Mas os fiscos municipais acham que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada. Os insumos representam, em média, 40% do valor total de uma obra. De acordo com Wagner Lopes, diretor da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc), que reúne 20 prestadoras de serviços de concretagem e ingressou como parte interessada no recurso do STF, as construtoras compram os materiais prontos por não ter espaço nos canteiros de obras e pela expertise dos fornecedores. De acordo com Lopes, o problema é que as multas municipais impedem as empresas de obter o habite-se para suas obras. É comum que as construtoras terceirizem a produção de concreto, esquadrias e lajes pré-moldadas. As fazendas municipais se baseiam na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para aplicar multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor de empresas, o STJ continua julgando em sentido contrário. Foi o que aconteceu no caso da Topmix. Ela foi autuada por deduções feitas em 1999. Recorreu à Justiça e obteve sucesso em primeira e segunda instâncias. O município recorreu ao STJ, que reformou a decisão regional. De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. "Os demais materiais integram o preço do serviço e sofrem incidência do imposto", defende Ricardo Almeida, consultor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que também é parte interessada na ação. Ele entende que o STJ é o tribunal competente para discutir a base de cálculo do ISS. A empresa recorreu ao Supremo e esta semana a ministra Ellen Gracie deu provimento ao recurso, julgado em repercussão geral. "Uma súmula vinculante daria um ponto final no assunto", dizem os advogados Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara de Carvalho, do Pinheiro Neto Advogados. De acordo com a tese defendida por eles, o caso pode ser comparado à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerada inconstitucional pelo Supremo, por não configurar uma "obrigação de fazer". A decisão ainda não foi publicada na íntegra e pode ser levada a plenário, caso seja contestada pelo município de Betim. "Acreditamos que a tendência é de manutenção da jurisprudência favorável aos contribuintes", diz o advogado João Marcelo Silva Vaz de Mello, do escritório Vaz de Mello Advogados Associados, que defende a Topmix. Para o advogado Luciano Gomes Filippo, do Avvad, Osório Advogados, no entanto, é preciso esperar para ver se a decisão do STF vai esclarecer quais são os materiais passíveis de dedução ou se dirá apenas que a dedução na base de cálculo do ISS é constitucional. Nesse último caso, na opinião de Filippo, a situação dos contribuintes continuará a mesma.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/9/3/construtoras-vencem-acao-sobre-base-de-calculo-do-iss

Imóvel para usufruto não pode ser penhorado

Imóvel para usufruto não pode ser penhorado

Não pode incidir a penhora sobre imóvel no qual a devedora reside e detém o usufruto de metade do bem. A decisão foi tomada pelos ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar um recurso em que o novo proprietário tentava receber aluguel da antiga dona, que tinha o direito a 50% do usufruto do imóvel. A votação foi unânime.

Para o relator, ministro Sidnei Beneti, o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, estabelecia que o direito de usufruto era inalienável, mas que seu exercício podia ser cedido a título oneroso ou gratuito. “Daí a construção jurisprudencial de que os frutos advindos dessa cessão podem ser penhorados, mas desde que tenham expressão econômica imediata”, afirmou o relator.

Como o imóvel encontra-se ocupado pela devedora, que nele reside, não produz frutos que possam ser penhorados. Por isso, ele concluiu ser incabível a penhora sobre o usufruto do imóvel ocupado pela recorrente.

A própria exceção à regra da inalienabilidade, que permitia que o usufruto fosse transferido ao proprietário, foi abolida. O ministro ressaltou que essa alteração consolidou a opção do legislador de que o proprietário só viesse a exercitar o domínio pleno da propriedade pela extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário. O relator atendeu ao pedido da recorrente e declarou a impenhorabilidade sobre o exercício do usufruto da ex-proprietária.

De acordo com os autos, a recorrente e o marido eram proprietários de 50% de um imóvel na cidade de Piracicaba (SP). Essa metade do bem foi doada a outras duas pessoas, mas ela e o marido ficaram com o usufruto do imóvel (direito real transitório que concede ao titular o uso e o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição, ou vitaliciamente). Por causa de uma dívida, o bem foi a leilão em 1994. Um comprador arrematou o imóvel, passando a ser o proprietário da integralidade do bem, mas a devedora continuou a ocupar o imóvel, do qual detém o usufruto de 50%.

Em primeira instância, a recorrente foi condenada a pagar aluguel correspondente à metade do valor locatício do bem e foi determinado o seu despejo. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a possibilidade de penhora do direito da recorrente ao exercício de usufruto vitalício. Para o TJ-SP, a impenhorabilidade, nesse caso, permitiria que a devedora perpetuasse o débito, em detrimento do direito do credor de ter o que lhe é devido.

No STJ, a recorrente sustentou que o direito de usufruto seria impenhorável por ser bem de família. Os demais ministros da 3ª Turma acompanharam o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 883.085

 

http://www.conjur.com.br/2010-set-02/imovel-direito-usufruto-nao-penhorado-decide-stj