Preço de transferência - exportação - dispensa de apuração

Transfer pricing – Exportação – dispensa de apuração

 

Glossário:

 

Apurar = comparar preços praticados pela empresa (fato) com os preços parâmetros previstos na legislação

Receita líquida = receita menos tributos inerentes ao produto/serviço (ICMS, ISS, IPI, PIS, COFINS)

 

Existem 3 filtros que dispensam a PJ nacional de apurar TP.

São filtros sequenciais. Se um deles me dispensar, não preciso analisar o seguinte.

 

1 – safe harbor da lucratividade (art. 36 da IN SRF 243/02 http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2002/in2432002.htm )

 

Se lucro (antes IR/CS) na exportação com empresas vinculadas for superior a 5%, não preciso ‘apurar’ TP

 

Não vale para exportação para paraíso fiscal, ou seja, mesmo que meu lucro na exportação para paraíso fiscal seja superior a 5%, tenho que apurar TP.

 

Conclusão: exportou para paraíso fiscal, apurou TP, exceto se filtro 3 dispensar.

 

2 – safe harbor da representatividade (art. 37 da IN 243/02):

 

Se receita líquida de exportação (ligadas ou não) for inferior a 5% da receita líquida total (nacional e internacional, ligadas ou não), não ‘apuro’ TP.

 

Não vale para exportação para paraíso fiscal, ou seja, mesmo que meu lucro na exportação para paraíso fiscal seja superior a 5%, tenho que apurar TP.

 

Conclusão: exportou para paraíso fiscal, apurou TP, exceto se filtro 3 dispensar.

 

3 – margem de 90% do mercado interno (art. 19 da lei 9.430/96  http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L9430.htm )

 

Se preço da exportação com vinculada é 90% ou mais do preço praticado no mercado nacional (dados próprios ou de terceiros), não ‘apuro’ TP.

 

OBS: Mesmo que a empresa esteja dispensada de ‘apurar’ TP, é prudente guardar documentos comprobatórios da dispensa por 5 anos, para o caso de eventual fiscalização.

Não há decadência para contestar ágio, diz Greco.

Não há decadência para contestar ágio, diz Greco.

18 de junho de 2011 15:580 comentários

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Dedução de ágio pode ser questionada depois de cinco anos.

Por Alessandro Cristo

Mesmo após o prazo decadencial de cinco anos, o fisco pode, se achar que a formação do prejuízo fiscal foi irregular, desconsiderar amortizações futuras da empresa que usar ágio para abater Imposto de Renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido. O entendimento, polêmico, é do professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, Marco Aurélio Greco. Guru de boa parte das teses usadas pelo fisco contra planejamentos tributários, ele afirmou que não existe direito adquirido da empresa de usar o ágio mesmo depois de passados cinco anos do fato gerador.

No fim do ano passado, o dilema foi julgado pela primeira vez no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal administrativo que julga recursos dos contribuintes e da Receita Federal no Ministério da Fazenda. A decisão de turma declarou perfeitamente possível deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores pagos a mais na aquisição de companhias. A mais valia é o ágio, montante pago pela compradora como remuneração pela lucratividade futura da companhia adquirida, reconhecido como despesa pelo Carf.

De acordo com a Lei 9.532/1997, que passou a permitir a dedução, o contribuinte pode parcelar a amortização, a cada mês, à fração de 1/60 do valor do ágio, quando tiver lucro tributável. A Receita pode, no entanto, considerar o aproveitamento ilegítimo a partir das primeiras deduções. Mas para os contribuintes, passados cinco anos do fato gerador, essa prerrogativa da fiscalização decai.

Para Greco, a tese bate de frente com entendimento do Supremo Tribunal Federal. “Não se tem direito adquirido ao prejuízo, conforme disse o Supremo ao julgar a trava de 30% para redução do lucro tributável”, diz. Em 2009, o STF entendeu que a Lei 8.891/1995, que permitiu o aproveitamento, concedeu um benefício fiscal e que, por isso, não havia nada de errado com a trava de 30% por período de apuração. A afirmação foi feita na V Jornada de Debates sobre Questões Polêmicas de Direito Tributário, promovida pela FISCOSoft nestas quinta e sexta-feiras (16 e 17/6), em São Paulo.

Para ele, enquanto o ágio não é amortizado totalmente, não existe fato consumado, apenas expectativa de direito. “A empresa espera que futuramente estará sujeita ao IR e ao regime de apuração do lucro real. Mas não existe direito adquirido a regime jurídico. Ela vai se submeter àquele a que se enquadrar na data da ocorrência do fato gerador.”

Por isso, em relação aos autos de infração lavrados depois de passados cinco anos da informação do ágio ao fisco, Greco afirma que a prática é legal. “O auto não existe sozinho, mas decorre da contabilização irregular”, defende. “Embora a segunda conduta aconteça cinco anos depois, é causal, não bastante em si.” Segundo ele, não há prazo para o fisco reconhecer a irregularidade, mas somente para impedir o aproveitamento. “As amortizações feitas no passado ficam consolidadas. Apenas as posteriores podem ser desconsideradas.”

Nesse caso, passado o prazo decadencial, agravamentos de multa também não podem ocorrer. “Autos podem ser lavrados, mas não com multa agravada, porque o fisco não pode mais questionar a origem da dedução.”

Ainda segundo ele, uma possível lei revogando os artigos 7º e 8º da Lei 9.532 — que passaram a permitir as deduções para incentivar as primeiras privatizações no país — e impedindo o aproveitamento de ágios já registrados, não seria inconstitucional. “Mas teria de ter norma de transição para não frustrar expectativas — e não direito adquirido — justas dos contribuintes.”

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

viaConjur – “Dedução de ágio pode ser questionada depois de cinco anos”.

Fonte: http://www.noticiasfiscais.com.br/2011/06/18/nao-ha-decadencia-para-contestar-agio-diz-greco/

ISS - recolhimento em dois municípios

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS Definição de local para recolher o ISS ainda gera dúvida

Apesar de a lei que rege o Imposto sobre Serviços (ISS) estipular o local de recolhimento do tributo, muitos contribuintes têm sido alvo de bitributação ao serem cobrados tanto pelo município da sede da empresa quanto pelo local onde a atividade foi realizada. De acordo com uma pesquisa realizada pela consultoria FISCOSoft Editora, 51% das 424 empresas entrevistadas já pagaram o mesmo ISS em dois municípios diferentes para evitar autuações e multas do Fisco. Além disso, 33% dos empreendimentos afirmaram já ter recolhido o ISS ao município da matriz e não no local da filial, onde a atividade foi efetivamente desenvolvida. "Na dúvida, o contribuinte recolhe o imposto duas vezes sobre o mesmo fato gerador com receio da fiscalização, mesmo sabendo que isso não seria legal", afirma a especialista em ISS e gerente de tributos municipais da FISCOSoft, Fernanda Bernardi, responsável pelo levantamento realizado com os setores da indústria, comércio, serviços e instituições financeiras. Em outros casos, o Judiciário é acionado para definir o município competente pelo recolhimento do tributo. Em uma decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou que o imposto deve ser pago no local do onde está localizada a empresa prestadora de serviço. Em maio, o ministro Humberto Martins rejeitou um recurso do município de Juiz de Fora (MG) que pleiteava o pagamento do ISS devido por uma empresa que presta serviços de gerenciamento e consultoria odontológica. No processo, o ministro decidiu que o tributo deveria ser recolhido em Belo Horizonte, onde a atividade-fim era realizada. A filial da empresa no município de Juiz de Fora, no caso, era responsável apenas pela atividade-meio, não emitindo notas fiscais. A decisão foi baseada em seis recursos julgados pela Corte nos últimos três anos e que seguiram o mesmo entendimento. De acordo com advogados, houve uma mudança de postura recente do STJ ao analisar o assunto, o que pode justificar a confusão sobre o local de recolhimento do ISS. Com base no Decreto-lei nº 406, de 1968, o tribunal considerava que o município competente para cobrar o ISS seria aquele onde o serviço fosse efetivamente prestado, ainda que não o mesmo da sede da empresa prestadora de serviços. "Considerava-se como regra o local da prestação do serviços a sede do empresa. O decreto-lei já era claro. Mas a interpretação diversa do STJ gerava confusão", diz o advogado tributarista Felipe Medaglia, do Nunes & Sawaya Advogados. Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, de 2003, - que regulamenta o ISS - ficou estabelecido que o tributo deve ser pago no endereço do estabelecimento ou do domicílio do prestador do serviço, mesmo que a sede ou filial da empresa esteja localizada em outro município. Mas há exceções. O setor da construção civil, por exemplo, deve recolher o tributo para o município onde a obra é realizada. Atualmente existem 5.564 leis diferentes sobre o ISS, uma para cada município do país. Na avaliação da FISCOSoft, a variedade de leis sobre o imposto gera confusão também quanto às alíquotas a serem recolhidas. Segundo a pesquisa, 47,1% das empresas já recolheram ISS com base no percentual máximo de 5%, por não saber qual a alíquota correta de sua atividade em determinado município. Bárbara Pombo - De São Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10410

Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS Tribunais voltam a julgar Cofins

Os tribunais do país, que desde 2008 aguardam uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), voltaram a julgar o tema. As ações sobre o assunto estavam suspensas em todo país por determinação da própria Corte. No entanto, como o Supremo não renovou essa determinação - o prazo expirou em outubro de 2010 -, a primeira instância e os tribunais voltaram a analisar a questão. Na maioria dos casos, o resultado tem sido contrário aos contribuintes, pois o Judiciário tem aplicado a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse sentido. O processo que decidirá a questão no Supremo é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela União em 2007. Pela ação pede-se o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do ICMS nesse cálculo. Na prática, excluir o imposto estadual do cálculo da Cofins - que incide sobre a receita bruta das empresas - significa recolher menos contribuição e, portanto, ter resultados melhores. Por isso, a discussão é acompanhada com expectativa tanto por empresas quanto pelo Fisco. Se a União perdesse a disputa, por exemplo, teria que devolver aos contribuintes cerca de R$ 84,4 bilhões pelo período de 2003 a 2008 - conforme cálculo da Receita Federal presente na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011. Segundo o advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como "amicus curiae" (amigo da Corte) na ADC 18, a maior parte dos tribunais voltou a julgar o assunto sem analisar os argumentos constitucionais da discussão, que ainda serão analisados pelo Supremo. Portanto, o que vem sendo aplicado é a súmula do STJ que reconhece a legalidade da inclusão do imposto no cálculo da contribuição. Para ele, ao adotar a posição do STJ, o Poder Judiciário está contribuindo para multiplicar sem necessidade o número de recursos relativos aos processos que já tramitam sobre o tema. O advogado Sérgio Presta, sócio do Azevedo Rios, Camargo Seragini e Presta Advogados, afirma que um dos argumentos dos contribuintes é o de que as empresas são apenas agentes arrecadadores do ICMS, pois quem paga é o consumidor final. Nesse sentido, o imposto não poderia fazer parte do faturamento das companhias. A Cofins incide sobre a receita bruta das empresas - resultado da venda de mercadorias e serviços. Sobre a venda de mercadorias há a incidência do ICMS. Por isso, no cálculo da Cofins está embutido o imposto. Segundo ele, enquanto não há uma definição do Supremo sobre a disputa, muitas empresas têm registrado em planilha o quanto teriam a receber de devolução para cobrar posteriormente numa possível vitória. Uma minoria não estaria pagando essa diferença e excluindo da DCTF (declaração de débitos e créditos tributários) o valor - sob o risco de serem autuadas posteriormente pela Receita. E parte de quem discute na Justiça estaria fazendo depósito judicial. O advogado Marcos Matsunaga, sócio do escritório Frignani e Andrade Advogados Associados, diz que a maioria das empresas não conseguiu liminares para excluir o ICMS do cálculo da Cofins. Por esse motivo, ele acredita que poucas têm excluído o imposto do cálculo, sem uma proteção judicial. Segundo Fábio Martins de Andrade, a perspectiva era de que o Supremo retomasse o tema ainda neste mês. Mas ele acredita que a discussão ficará para o fim do ano em razão da aposentadoria da ministra Ellen Gracie e da licença médica do ministro Joaquim Barbosa. Contexto A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins é um tema antigo, que estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte, que possui súmula sobre a questão, entende que o imposto estadual pode entrar na fórmula de cálculo da contribuição. Em razão desse entendimento, os contribuintes começaram a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) com argumentos sobre a inconstitucionalidade do cálculo. Em agosto de 2006, o Supremo começou a analisar o tema em um recurso extraordinário de uma empresa distribuidora de peças de veículos. Em uma discussão rápida, seis ministros votaram a favor da tese do contribuinte - a maioria da Corte - e apenas um contra. Mas o julgamento não foi finalizado em razão de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Um ano depois, em 2007, a União entrou no Supremo com a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, pela qual pedia a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo. Em maio de 2008, os ministros decidiram que a ADC teria precedência sobre o recurso extraordinário da empresa, o que significa que a ação deve ser julgada primeiro. O Supremo também decidiu, em uma medida cautelar, suspender as ações similares nos demais tribunais do país e julgar o tema dentro de seis meses. Esse prazo foi renovado três vezes e expirou em outubro do ano passado, sem o julgamento da ação. Zínia Baeta - De São Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10409