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quinta-feira, 28 de junho de 2012

Não incide IOF nos pagamentos feitos com recursos mantidos no exterior

 

Solução de Consulta 8a. Região

 

Não incide IOF nos pagamentos feitos com recursos mantidos no exterior

Publicado a Junho 26, 2012 por Luiz Alberto F de Freitas

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 127, DE 10 DE MAIO DE 2012

Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF

UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÕES – O pagamento de dividendos a sócios domiciliados no exterior é modalidade de quitação de obrigação própria da pessoa jurídica, estando assim tal operação inserta no conceito de pagamento de obrigação própria do exportador constante do § 2º . do art. 1º da Lei no. 11.371, de 2006, desde que a pessoa jurídica realize operações de exportação. Entende-se também que inexistem, no caso de quitação de obrigações próprias da pessoa jurídica exportadora com recursos oriundos de exportação mantidos no exterior, vedações legais outras que não a impossibilidade de realização de operações por parte deste exportador de empréstimo e mútuo com tais recursos, com fulcro no disposto no mesmo parágrafo. IOF – CÂMBIO – no caso de remessa de recursos dos Estados Unidos para quotistas no Japão há a necessidade de realização de operação de câmbio no exterior, a qual, todavia, não se caracteriza em fato gerador do IOF, uma vez que se requer, na forma prevista pelo art. 11 do Decreto 6.306, de 2007, que a operação de câmbio necessariamente envolva moeda estrangeira entregue ou posta a disposição em contrapartida à moeda nacional, o que não ocorre na remessa EUA-Japão (troca de moedas estrangeiras USD/JPY). Todavia, caracteriza-se plenamente, na forma do mesmo art. 11, a ocorrência do fato gerador do IOF na modalidade câmbio quando da remessa de recursos dos Estados Unidos para sócios quotistas no Brasil (troca USD / R$).

Dispositivos Legais: Arts 1o., § 2o., 3o. e 8o. da Lei nº11.371, de 28 de novembro de 2006; Resolução CMN no. 3.548, de12 de março de 2008.

CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA

Chefe Substituto

http://luizafdefreitas.wordpress.com/2012/06/26/solucao-de-consulta-8a-regiao-nao-incide-iof-nos-pagamentos-feitos-com-recursos-mantidos-no-exterior/?goback=%2Egde_145073_member_128136534

terça-feira, 26 de junho de 2012

Industrialização por encomenda

Critérios para identificar a incidência do ISS ou do ICMS nas operações de industrialização sob encomenda. Entendimento do STF e do STJ

Blog Tributário nos Bastidores, Amal Nasrallah, 26/06/2012

A CF/88 destinou a cada ente político competência para exigir impostos com base nos seguintes critérios: industrial (União Federal), comercial (Estados e Distrito Federal) e prestação de serviços (Municípios e Distrito Federal). Esta situação acaba por vezes gerando conflitos entre os entes tributantes. A industrialização por encomenda é uma das espécies de operações que dá ensejo a muitas discussões.

A industrialização sob encomenda é a operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante. Os Municípios, em geral, entendem que nessas operações incide o ISS, já os Estados apontam que deve incidir o ICMS.

A confusão se deve ao fato de que em determinadas situações é difícil afirmar com segurança se uma operação é de prestação de serviços ou de circulação de mercadoria. Por outro lado, a tributação pelo ICMS exclui a do ISS e vice-versa

Num primeiro momento o STJ entendeu simplesmente, que qualquer operação de “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 (lista de serviços do ISS) caracteriza-se como prestação de serviço, fato jurídico tributável pelo ISS não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS (REsp 888852/ES, REsp 1.097.249/ES, AgRg no Ag 1.279.303/RS e AgRg no Ag 1362310 / RS).

Ocorre que este entendimento já não está mais prevalecendo, pois ao apreciar esta questão quando do julgamento da ADI 4389 MC, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa e julgado em 13/04/2011, o STF decidiu sob outro enfoque.

De fato, no referido julgamento analisou-se as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Pois bem, neste julgado o STF consignou:

(i) Para julgar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, “a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo” (voto Min. Joaquim Barbosa);

(ii) “as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo(voto Min. Joaquim Barbosa);

(iii) “não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio” (voto Min. Joaquim Barbosa);

(iv) “Conforme bem esclarecido por Marco Aurélio Greco … a fabricação das embalagens é “evento que se encontra no meio do ciclo de fabricação do produto final a ser colocado no mercado”, sendo que a sua caracterização como simples prestação de serviços gráficos, além de equivocada, implicaria o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias gráficas e impediria o creditamento pelas empresas adquirentes (voto Min. Elen Grace);

(v) “Ademais, geraria ´uma distorção na não cumulatividade do ICMS; a rigor, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo (diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias), pois introduz um imposto cumulativo (ISS) no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo (ICMS). Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e oneram-se os custos de ambos (fabricantes e adquirentes de embalagens)´” (voto Min. Ellen Gracie).

Em vista disso, mais recentemente, quando do julgamento dos EDcl no AgRg no AREsp 103409/RS, publicado no dia 18/06/2012, o STJ apreciou a questão da industrialização sob encomenda na hipótese de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. Neste julgamento, o STJ, acatou a decisão do STF decidindo:

“No julgamento da medida cautelar na ADI 4389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.

A incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada a subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos.

In casu, trata-se de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. No caso, a embargada atua como consumidora final, ou seja, tais cartões não irão fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização. Incide, portanto, o ISS…”

Disto depreende-se, que o STF e o STJ entendem que:

a) o ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria.

b) Por outro lado, quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS.

Fonte: http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/06/25/encom/

sexta-feira, 22 de junho de 2012

Isenção de ITR

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Fisco explica isenção de ITR de área ambiental

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A Receita Federal entendeu que apenas a apresentação de laudo técnico é insuficiente para provar a existência de áreas de reserva legal ou preservação permanente. Essas áreas são beneficiadas com a isenção do Imposto Territorial Rural (ITR) por não poderem ser comercializadas.

O posicionamento da Receita Federal está na Solução de Consulta Interna da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação (Cosit) nº 6, publicada recentemente no Diário Oficial da União. Por meio dele, o Fisco esclarece quais são os procedimentos para a propriedade rural ser isenta do imposto. O entendimento deverá ser seguido por todos os fiscais do país.

Para ser considerada área de reserva legal, é exigida aprovação por um órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, um órgão ambiental municipal ou instituição habilitada. Essa aprovação deve constar na margem da inscrição de matrícula do imóvel, com protocolização anual do Ato Declaratório Ambiental (ADA) no Ibama.

Para área de preservação permanente, é exigido laudo técnico emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, também com protocolização anual do Ato Declaratório Ambiental no Ibama.

Se os procedimentos não forem seguidos, de acordo com a solução de consulta, as áreas não serão reconhecidas pela Receita Federal, que passará a cobrar o imposto que deixou de ser recolhido, com os acréscimos legais cabíveis.

"Esse é o entendimento que deverá ser obedecido por todos os fiscais do país", afirma o advogado Jayr Végas Gavaldão Jr., do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, acrescentando, porém, que as exigências podem ser questionadas na Justiça. Segundo Gavaldão, elas não encontram respaldo na Lei nº 8.171, de 1991, que dispõe sobre a isenção do ITR para as áreas de preservação permanente e de reserva legal.

O advogado argumenta ainda que recentes decisões da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reconheceram o direito à isenção, mesmo que não averbada a reserva legal e ainda que não emitido o Ato Declaratório Ambiental solicitado pelo contribuinte. "Entende-se que a formalidade exigida para o reconhecimento das áreas protegidas, ainda que necessária, não condiciona a aplicação da isenção, desde que reste comprovado por documentos e laudos idôneos a efetiva existência dessas áreas", afirma Gavaldão.

Laura Ignacio - De São Paulo

Valor Econômico, 22-06-2012

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=12337

terça-feira, 19 de junho de 2012

Juros antes da entrega do imóvel são legais, decide STJ

DECISÃO

 

Juros no pé, cobrados por construtora antes da entrega das chaves, são legais

 

Não existe venda a prazo com preço de venda à vista. Com esse argumento, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reverteu decisão da Quarta Turma que havia identificado abuso contratual na cobrança dos chamados “juros no pé”. Por maioria de seis a três, os ministros do colegiado responsável por casos de direito privado manteve a jurisprudência tradicional da corte, pela legalidade da cobrança.

Os “juros no pé” são juros de caráter compensatório cobrados pela incorporadora antes da entrega das chaves do imóvel em construção. Para a Quarta Turma, nessa fase não haveria empréstimo de capital pela construtora ao comprador, nem uso do imóvel por este, o que tornaria a previsão contratual descabida.

Segundo o voto do ministro Luis Felipe Salomão na decisão revertida pela Seção, a hipótese configuraria “aberrante cobrança reversa de juros”, pagos por quem entrega o capital em favor de quem toma o empréstimo.

Legalidade firme

Para o ministro Antonio Carlos Ferreira, porém, o assunto não é novo no STJ, que tradicionalmente considera legais as cláusulas contratuais de promessa de compra e venda de imóvel em construção que preveem tal cobrança. Condutor do voto que prevaleceu, ele apontou diversas decisões nesse sentido, com julgados de relatores e colegiados diferentes entre 2002 e 2009.

O ministro, designado relator para o acórdão, afirmou que a comercialização de imóvel na planta facilita o acesso à moradia e, em regra, constitui excelente investimento para o comprador, que adquire o bem com valor bastante inferior ao preço do imóvel pronto.

Equilíbrio

O ministro Ferreira argumentou também que a relação contratual estabelece obrigações para ambas as partes. “Enquanto o comprador tem a obrigação de pagar o preço ajustado, o incorporador assume toda a responsabilidade pela conclusão do empreendimento: aquisição do terreno, concepção do projeto de edificação, aprovação dos documentos junto aos órgãos competentes, efetuação dos registros no cartório, construção da obra (ou sua supervisão) e venda das unidades, diretamente ou por meio de terceiros”, afirmou.

Além disso, a quitação da compra do imóvel em produção deveria ser feita à vista. Se o incorporador oferece prazo adicional para o comprador pagar, mediante parcelamento do preço, é um favorecimento financeiro ofertado.

“Em tal hipótese, em decorrência dessa convergência de interesses, o incorporador estará antecipando os recursos que são de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular andamento do empreendimento. Afigura-se, nessa situação, legítima a cobrança de juros compensatórios”, concluiu.

Para o ministro, a exclusão dos juros compensatórios convencionados entre as partes altera o equilíbrio financeiro da operação e a reciprocidade do contrato.

Prazo à vista

O ministro considerou ainda que seria injusto com aquele que paga o preço à vista que o optante pela compra parcelada pagasse exatamente o mesmo preço, sem nenhum acréscimo.

“De fato, como reiteradamente alertam os órgãos de defesa dos consumidores, não existe venda a prazo pelo preço de venda à vista. O que pode acontecer é o consumidor comprar à vista pagando o preço correspondente da venda a prazo”, ponderou.

Transparência contratual

Ferreira entendeu também que a previsão contratual explícita dos juros atende melhor o direito à informação do consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

“Ninguém duvida que esses juros compensatórios, relativos ao período anterior à entrega das chaves, se não puderem ser convencionados no contrato, serão incluídos no preço final da obra e suportados pelo adquirente, sendo dosados, porém, de acordo com a boa ou má intenção do incorporador”, considerou o relator.

“Se os juros compensatórios estiverem previstos no compromisso de compra e venda, o incorporador estará assumindo que não os incluiu no custo final da obra. Isso traz maior transparência ao contrato, abrindo inclusive a possibilidade de o Judiciário corrigir eventuais abusos”, concluiu.

A posição do ministro Antonio Carlos Ferreira foi acompanhada pelos ministros Isabel Gallotti, Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Raul Araújo e Massami Uyeda. Com o relator Sidnei Beneti, vencidos, ficaram os ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi.

 

Fonte: STJ, 15/06/2012.

segunda-feira, 18 de junho de 2012

Ferramentas e frete geram créditos de PIS e COFINS

 

 

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

Ferramenta gera crédito de Cofins

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Os gastos com a compra de ferramentas e com o frete contratado para entregá-las geram créditos de PIS e Cofins, segundo entendimento da Superintendência da Receita Federal em Passo Fundo (RS).

De acordo com a Solução de Consulta nº 87, publicada ontem, o contribuinte pode utilizar os créditos desde que as ferramentas sejam utilizadas durante a fabricação de produtos. "Se tais bens gerarem direito a crédito, o frete a eles relacionados, por compor seus custos de aquisição, também gerará", afirma, na consulta, o auditor-fiscal Cesar Roxo Machado.

Para o tributarista Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária, a decisão é importante diante da interpretação cada vez mais restritiva do Fisco em relação ao conceito de insumo no regime não cumulativo. "Para o ICMS, as receitas estaduais não admitem créditos de ferramenta", diz.

Bárbara Pombo - São Paulo

Valor Econômico, 15/06/2012

 

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL


SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 87 de 30 de Abril de 2012



ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. FERRAMENTAS CONSUMIDAS DIRETAMENTE NO PROCESSO DE PRODUÇÃO. INSUMOS. CRÉDITOS. As ferramentas adquiridas de pessoa jurídica domiciliada no País, utilizadas e consumidas diretamente no processo de fabricação de produtos destinados a venda, são consideradas insumos para efeito de cálculo de créditos na tributação não-cumulativa da Cofins. O frete pago para entrega de ferramentas a serem utilizadas e consumidas diretamente no processo de fabricação de produtos destinados a venda integra o custo de aquisição desses bens. Por essa razão, se tais bens, nos termos da legislação aplicada, gerarem direito a crédito na tributação não-cumulativa da Cofins, o frete a eles relacionados, por compor seus custos de aquisição, também gerará. O frete pago pelo serviço de transporte de bem importado a partir do local onde devam ser cumpridas as formalidades de sua entrada no território aduaneiro não gera direito a crédito na tributação não-cumulativa da Cofins.

terça-feira, 12 de junho de 2012

Proteção do bem de família pode ser afastada em caso de esvaziamento de patrimônio

STJ

Proteção do bem de família pode ser afastada em caso de esvaziamento de patrimônio

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Caso ocorra esvaziamento do patrimônio do devedor em ofensa ao princípio da boa-fé, a impenhorabilidade do imóvel ocupado pela família pode ser afastada. A Terceira Turma do STJ adotou essa posição em recurso movido por sócio de uma construtora contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A Turma, de forma unânime, negou o recurso do sócio.

O recurso refere-se à ação de execução ajuizada em 1995 por consumidor que entrou num plano de aquisição de imóvel ainda na planta, a ser construído pela empresa. Porém, mesmo após o pagamento de parte substancial do valor do apartamento, as obras não foram iniciadas. Verificou-se que a construtora havia alienado seu patrimônio e não teria como cumprir o contrato. Em 2011, foi pedida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, de modo que a obrigação pudesse ser cumprida com o patrimônio pessoal dos sócios.

Após a desconsideração, o imóvel residencial de um dos sócios foi penhorado. Essa penhora foi impugnada pelo empresário sob o argumento que se trata de bem de família, único que teria para residir. Entretanto, o TJRJ considerou que houve esvaziamento patrimonial, com a intenção de evitar a quitação do débito. Também considerou que a parte não conseguiu afastar a presunção de fraude à execução.

Princípio da boa-fé

Houve então o recurso ao STJ, com a alegação de ofensa ao artigo 3º da Lei 8.009/90, que estabelece ser impenhorável o bem de família. Segundo a defesa, o artigo estende a impenhorabilidade contra débitos trabalhistas, fiscais e de execução civil. Também invocou o artigo 593 do Código de Processo Civil (CPC), que define a alienação ou oneração de bens como fraude de execução se há ação pendente sobre eles.

Todavia, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afirmou que nenhuma norma do sistema jurídico pode ser entendida apartada do princípio da boa-fé. “Permitir que uma clara fraude seja perpetrada sob a sombra de uma disposição legal protetiva implica, ao mesmo tempo, promover injustiça na situação concreta e enfraquecer, de maneira global, o sistema de especial proteção objetivado pelo legislador”, afirmou. Ela destacou que o consumidor tentou adquirir sua moradia de boa-fé e, mais de 15 anos depois, ainda não havia recuperado o valor investido.

Nancy Andrighi também observou que, segundo os autos, o consumidor estaria inadimplente e correndo risco de perder o imóvel em que reside com sua família. “Há, portanto o interesse de duas famílias em conflito, não sendo razoável que se proteja a do devedor que vem obrando contra o direito, de má-fé”, asseverou. Para a ministra, quando o sócio da construtora alienou seus bens, exceto o imóvel em que residia, durante o curso do processo, houve não só fraude à execução mas também à Lei 8.009/90. Na visão da magistrada, houve abuso do direito, que deve ser reprimido.

Por fim, ela refutou o argumento de que as alienações ocorreram antes do decreto de desconsideração da personalidade jurídica e, portanto, seriam legais. A ministra apontou que, desde o processo de conhecimento, a desconsideração já fora deferida e o patrimônio pessoal do sócio já estava vinculado à satisfação do crédito do consumidor.

REsp 1299580

STJ, 12-06-2012

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=12261

segunda-feira, 11 de junho de 2012

Stradling Shareholders' "Government Agents are in the Lobby" published in Corporate Counsel

Stradling Shareholders' "Government Agents are in the Lobby" published in Corporate Counsel

 

Stradling Shareholders John Cannon and Kathleen Marcus' article, "The Government Agents are in the Lobby. Do You Have a Plan?" was recently published in Bloomberg Law Reports - Corporate Counsel. Click here  to read the article.

 

 

2011 Bloomberg Finance L.P.  All rights reserved. Originally published by Bloomberg Finance L.P. in the vol. 2, No. 8 edition of the Bloomberg Law ReportsCorporate Counsel.

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STJ veda a possibilidade de importação de prejuízo fiscal de empresa coligada ou controlada situada no exterior pela investidora brasileira

STJ veda a possibilidade de importação de prejuízo fiscal de empresa coligada ou controlada situada no exterior pela investidora brasileira

Foi publicado, recentemente, um Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que abordou a possibilidade de abatimento dos prejuízos fiscais das empresas coligadas ou controladas, situadas no exterior, na apuração do lucro da investidora brasileira.

Atualmente, essa situação é vedada pelo artigo 25, § 5º, da Lei nº 9.249/95. Todavia, a empresa que ingressou com a ação sustentou a tese de que o art. 74 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001, que regulamenta aquela norma, acabou por revogá-la tacitamente.

O mencionado dispositivo da MP tratou de realizar uma alteração de cunho temporal: antes, o rendimento da investidora brasileira era considerado auferido no momento da distribuição de dividendo pela empresa situada no exterior, enquanto que, agora, os lucros auferidos no exterior são considerados disponibilizados para a empresa brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados.

Não obstante, o que aparentou ser apenas uma mudança de aspecto temporal da norma, foi interpretado pelos contribuintes como dispositivo que deixou de considerar o lucro advindo do exterior como rendimento de terceiro, passando a considerá-lo como rendimento produzido pela própria empresa nacional.

Assim, com base nesse raciocínio, a empresa defendeu na ação que a vedação imposta pelo § 5º, do art. 25, da Lei nº 9.249/95 teria sido revogada, estando, a partir da vigência da MP nº 2.158-35/2001, autorizada a importação dos prejuízos fiscais das coligadas ou controladas estrangeiras pela empresa nacional no momento da apuração do lucro, como se tais prejuízos fossem seus.

A tese da empresa não foi acatada pela 2ª Turma do STJ, que entendeu pela impossibilidade de se considerar revogada a vedação expressa à importação de prejuízos, nos moldes acima explanados. De acordo com as razões da Corte, além de a MP nº 2.158-35/2001 sequer fazer menção a esta revogação, o próprio procedimento requerido pela empresa seria ilógico, na medida em que, se os lucros são contabilizados pelas sociedades coligadas ou controladas na data do fechamento do balanço, entende-se que, já neste momento, os prejuízos foram devidamente computados, não havendo que se falar, portanto, em reutilização desses prejuízos pela investidora brasileira.

O Acórdão ainda não transitou em julgado, havendo, assim, a possibilidade de a empresa recorrer da decisão, tentando reverter o provimento obtido.

Observe-se, por fim, a respeito dessa matéria, que está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal uma ação que visa discutir a constitucionalidade do mencionado art. 74, da MP. Desta forma, caso seja julgada inconstitucional tal norma, a discussão empreendida no STJ poderá perder seu objeto.

info-tributario@baptista.com.br

Ano 6: Nº 80 : Dezembro 2011

Fonte: www.baptista.com.br/news

 

 

 

O pagamento antecipado e a decadência

O pagamento antecipado e a decadência

Por Walter Gomes Vieira Filho

O artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe sobre o instituto jurídico da decadência, estabelecendo que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." Doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que se excepciona da regra mencionada, considerada de caráter geral, o denominado lançamento por homologação, para o qual se aplica a disposição prevista no artigo 150, parágrafo 4º do CTN, quando o sujeito passivo recolhe o imposto que entende devido, deslocando-se o início da contagem do período decadencial para a data da ocorrência do fato gerador.

Inobstante o lançamento ser atividade administrativa, na maioria das vezes, o ente federativo precisa da participação do contribuinte nessa atividade. Em razão disso, a legislação tributária estabeleceu duas modalidades de lançamento - por declaração e por homologação -, cuja participação do sujeito passivo é obrigatória. No lançamento por homologação, o particular apura o montante do crédito tributário devido e antecipa o seu pagamento.

Quando a legislação não fixa prazo para a homologação expressa, ela passa a ser de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem manifestação da Fazenda Pública, considera-se homologado tacitamente o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Não se pode admitir a aprovação do valor recolhido sem uma análise criteriosa

Podemos afirmar que o ato de homologação tem o objetivo de confirmar as operações fiscais realizadas pelo contribuinte para apuração do imposto e extinguir o crédito tributário, seja por ato administrativo expresso ou por mera ficção legal, no caso da homologação tácita.

O lançamento do crédito tributário é ato privativo da administração fiscal, ainda que os procedimentos necessários à sua consecução sejam realizados pelo sujeito passivo. Mesmo assim, sua validade estará sempre subordinada à homologação da autoridade administrativa.

Com efeito, o que se homologa não é o lançamento propriamente dito, e nem tampouco o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. A atividade de homologação é mais abrangente e alcança a efetiva apuração do tributo, o respectivo pagamento e as informações passadas pelo sujeito passivo ao sujeito ativo por intermédio das obrigações acessórias exigidas na legislação tributária. A omissão do contribuinte quanto ao cumprimento de suas obrigações tributárias impossibilita ao ente público a proceder ao ato homologatório (expressa ou tácita).

Não obstante alguns estudiosos defenderem de maneira ferrenha que a homologação restringe-se ao ato exclusivo do pagamento antecipado efetuado pelo sujeito passivo, deflui-se do exposto que esse entendimento é por demais simplório. Não é razoável que a administração tenha o dever legal de homologar algo que não conheça, de homologar um pagamento antecipado efetuado por um sujeito passivo que esteja omisso quanto ao cumprimento de suas obrigações tributárias acessórias.

Não se pode conceber que o exercício da homologação seja baseado, unicamente, no exame superficial do valor recolhido do tributo. Não se pode admitir a aprovação ou confirmação do valor recolhido do tributo, sem se proceder a uma análise criteriosa dos dados ofertados pelo sujeito passivo mediante apresentação de suas obrigações acessórias. É um erro dar tal conotação simplista à atividade administrativa de homologação. Porquanto, admitir a homologação daquilo que não se acha explícito nas informações prestadas pelo sujeito passivo ao Fisco contraria a lógica jurídica. Não há como a administração convalidar o valor de um pagamento sem que haja a conjugação deste com outras informações do sujeito passivo. Tal medida, ao certo, ofende o interesse público, privilegiando sobremaneira o interesse do particular.

Imagine-se uma situação fática em que o contribuinte não apresenta as declarações a que está obrigado pela legislação tributária e nem mesmo possui quaisquer livros fiscais ou contábeis, apenas efetua o pagamento do tributo irregularmente apurado; o que é informado ao Fisco não se presta a respaldar o respectivo ato de homologação, pois a precariedade dos elementos não permite o exercício de um exame fiscal conclusivo. É imprescindível a análise de todas as informações apresentadas pelo contribuinte. Nessa hipótese, não poderá haver homologação tácita, o que pode existir é a inércia do Fisco. E essa incapacidade não pode ser entendida como confirmação tácita da escrituração fiscal do sujeito passivo.

A administração tem o dever de controlar as operações fiscais do sujeito passivo consubstanciadas no cumprimento efetivo das obrigações tributárias. Inexistindo estas, que não podem estar adstritas, somente, ao pagamento antecipado do tributo, ficará a autoridade administrativa impossibilitada, por exigência legal, de praticar o ato homologatório do lançamento.

Com efeito, na hipótese de se constatar a ocorrência de vício que enseje a revisão de ofício do valor pago pelo contribuinte, não poderá a autoridade fazendária omitir-se, a fim de complementar o valor anteriormente apurado, desde que essa ação administrativa ocorra dentro do prazo de decadência, conforme consignado no artigo 173 do CTN.

Walter Gomes Vieira Filho é auditor fiscal da Receita Federal do Brasil

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 21 de dezembro de 2011.

 

http://www.valor.com.br/brasil/1146986/o-pagamento-antecipado-e-decadencia

 

 

 

'Rule of law' ou 'rule of lawyers'

'Rule of law' ou 'rule of lawyers'

Por José Jácomo Gimenes e Marcos César Romeira Moraes

Está sendo escrito um triste capítulo na história do direito processual brasileiro. Interesses corporativos estão caminhando contra princípios jurídicos fundamentais. Essa situação foi anunciada há anos. O Ministro Joaquim Barbosa do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Adin nº 1.194, ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos do Estatuto da OAB que transferem os honorários de sucumbência para o advogado, acompanhando os ministros Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, lançou o trocadilho famoso, acima titulado, devido processo legal ou processo dos advogados em tradução livre.

A crítica foi posta contra avanços do Estatuto da OAB sobre verba pertencente ao jurisdicionado vencedor do processo. Naquela histórica Adin, o Supremo confirmou que os honorários de sucumbência pertencem naturalmente ao vencedor do processo, como indenização pelo que gastou com seu advogado, conforme determina o art. 20 e exposição de motivos do CPC em vigor, indicando ainda que essa verba em favor do vencedor do processo compõe o devido processo legal substantivo garantido pela Constituição, não podendo ser desviada mesmo por lei.

A adin nº 1.194 foi julgada procedente. Foi declarado inconstitucional o § 3º do art. 24 e reformado o sentido do art. 21 e seu parágrafo único, todos do Estatuto da OAB, relacionados aos advogados empregados. Os arts. 22 e 23, relacionados aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento, após vários votos reconhecendo a inconstitucionalidade, em razão de preliminar processual interessante: impertinência temática.

O STF confirmou que os honorários de sucumbência são do vencedor do processo

Apesar da farta Doutrina explicando que os honorários de sucumbência têm natureza indenizatória e pertencem ao vencedor do processo, apesar da segura indicação do Supremo na ADIn 1.194, apesar do art. 20 e Exposição Motivos do CPC no mesmo sentido, apesar dos princípios da reparação integral e devido processo legal substantivo (o processo judicial deve ser adequado para atingir seu objetivo constitucional, integral reparação do vencedor, inclusive das despesas), o trocadilho do Ministro Joaquim Barbosa, infelizmente, parece estar se realizando: promoção do "rule of lawyer" em detrimento do "rule of law", no projeto do novo CPC e agora também no Projeto de alteração da CLT.

Poderosa força colocou no Projeto do CPC, em trâmite na Câmara Federal, uma mudança sutil no artigo 87, o vencido pagará honorários de sucumbência ao advogado. Se aprovado, estará mudada a diretriz histórica do CPC em vigor, o jurisdicionado receberá menos do que tem direito no Judiciário e o advogado do vencedor acaba recebendo duas vezes pelo mesmo trabalho: os honorários contratuais e os honorários de sucumbência de seu cliente.

O mesmo desvio também está sendo encaminhado na CLT. A legislação processual trabalhista é perversa com o trabalhador que recorre ao Judiciário. Um trabalhador que vai reclamar dez mil de salários atrasados pode receber somente sete mil, pois até 30% fica com o seu advogado, por força de contrato. A atual legislação trabalhista não permite que o trabalhador lesado receba o que gastou com advogado. A legislação trabalhista necessita mesmo de reforma nesse ponto.

A Comissão de Justiça e Cidadania da Câmara Federal aprovou recentemente o Projeto de Lei nº 3.392, que concede honorários de sucumbência no processo trabalhista. Entretanto, esse Projeto vem com o mesmo desvio do Projeto do CPC. Determina que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Se aprovado definitivamente, a injustiça contra o pobre trabalhador vai continuar e o advogado vai receber em dobro, percentual de seu cliente (20% a 30%) e mais os honorários de sucumbência que pertencem ao cliente vencedor do processo (10% a 20%).

"Pode-se dizer o mesmo quanto ao contexto brasileiro. Incrementar custos de litigância "sem um justificativa plausível" - para usar as palavras do ministro Gilmar Mendes - é atentatório ao princípio da proteção judiciária. Não é plausível, assim, que uma lei cujo objetivo seja regular prerrogativas para a nobilíssima classe dos advogados estabeleça que não cabe à parte vencedora, seja ela empregadora ou não, os honorários de sucumbência. Tais honorários visam justamente a que a parte vencedora seja ressarcida dos custos que tem com o advogado, empregado seu ou contratado. Os dispositivos impugnados, ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a "rule of law", mas o "rule of lawyers". Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representam, de acordo com as regras de conduta da advocacia.".

As palavras acima, declinadas no voto do ministro Joaquim Barbosa na Adin 1.194, resumem bem a situação dos honorários de sucumbência. Os respeitáveis profissionais da advocacia, expertos em contratos, não necessitam de lei para incrementar seus ganhos. O presente texto não tem qualquer intenção ofensiva contra essa fundamental profissão, mas, sim, contribuir para o aprimoramento do sistema judicial brasileiro.

José Jácomo Gimenes e Marcos César Romeira Moraes são juízes federais no Paraná

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 15 de dezembro de 2011.

 

http://www.valor.com.br/brasil/1139112/rule-law-ou-rule-lawyers

 

 

Precatórios e compensação tributária

 

Precatórios e compensação tributária

Por Sacha Calmon

A compensação é um instituto jurídico que prescreve a quitação de uma obrigação pecuniária, total ou parcialmente, quando duas pessoas são a um só tempo, credora e devedora uma da outra. A regra nos leva ao jurisconsulto romano Celso: "O direito e o útil são uma só e mesma coisa", realçando o caráter prático dos sistemas jurídicos. O útil induz o direito, a reverenciar a prudência, o igual, o justo, o proporcional e o razoável. Num sistema jurídico como o nosso, filiado ao direito continental europeu, em contraposição ao "common law", baseado em precedentes judiciais, a fonte primária do direito é a lei, obra do legislador.

Mas as normas jurídicas são interpretadas pelos juízes e, portanto, a observância dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, prudência e razoabilidade, endereça-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei (Poder Judiciário). É exatamente disso que trataremos no artigo, da observância de princípios constitucionais.

Desses princípios, afastou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dizer que os precatórios expedidos pelos tribunais ordenando ao Poder Executivo a pagar suas dívidas devem ser considerados pelo valor de mercado e não pelo valor de face, quando os contribuintes os oferecem em juízo para garantir ou pagar, por compensação, suas dívidas tributárias. O precatório, não é título de crédito, mas ordem judicial de pagamento de conteúdo condenatório e mandamental decorrente de sentenças transitadas em julgado, com valor líquido, certo. Deve constar no orçamento seguinte ao de sua expedição como dívida imediata do Estado e de pagamento prioritário se revestir caráter alimentar.

Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito com razoabilidade

Nos países adiantados o Estado paga à vista. Nós mantivemos o hábito realengo do precatório para executar as dívidas da Fazenda Pública. Cabe dizer que o precatório impago, adquire a natureza jurídica de moeda de curso restrito para pagamento direto ou compensação de dívidas tributárias. Essa particularidade escapou ao ilustrado ministro Herman Benjamin, tanto é que a Emenda nº 62 conferiu à Fazenda o direito de imputar nos precatórios os débitos do seu titular, o que resulta em compensação de modo unilateral em favor da Fazenda. Onde a mesma razão, a mesma disposição, relembrava Celso.

Dita Emenda, ao dar nova redação ao art. 100 da Constituição Federal de 1988, dispôs nos parágrafos 9º e 10º que antes da expedição do precatório, a Fazenda Pública devesse ser intimada para prestar informações sobre eventuais débitos do credor do precatório para o fim de, havendo débitos, ser o mesmo expedido pelo saldo. Averbou-se no acórdão ora sob exame "que a penhora de crédito se transforma em pagamento, por meio de leilão, quando se torna moeda". Ora o precatório tal não é, mas ordem de pagamento contra o Tesouro. Não pago tem poder liberatório, valendo como dinheiro para liberar o devedor da obrigação de pagar dívidas tributárias Eis os textos constitucionais, para informar os leitores.

Reza o artigo 100 da Constituição Federal após a Emenda nº 62, no parágrafo 13: "O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos parágrafos 2º e 3º " (são preferências que os cedentes de créditos alimentares detinham). O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (modificado pela Emenda nº 62), dispõe: "Art. 97 (...), parágrafo 10, II: constituir-se-á, alternativamente, por ordem do presidente do tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem".

Quando se oferece em garantia do juízo, precatórios impagos ou quando são oferecidos para pagar tributos, devem os juízes recebê-los como moeda de curso restrito, ou seja, dinheiro, como precisamente quis a Emenda Constitucional nº 62. Na hora de transformar bens penhorados em dinheiro, via leilão, devem ser excluídos os precatórios que equivalem a dinheiro e, portanto, são compensáveis vis-à-vis.

Se há uma parte da Emenda 62 a ser preservada é essa, a que confere ao precatório o caráter de moeda de curso restrito para pagar tributos diretamente ou por compensação. Abre-se espaço para as pessoas políticas diminuírem o passivo precatorial, o maior do mundo. Para os titulares de precatórios não pagos - aqui o outro nó desatado - é melhor cedê-los até com 35% de deságio, do que ficar esperando Godot, no caso o Estado brasileiro (União, Estados e Municípios). São os piores mal-pagadores da terra. Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito (jurisdicere, jurisdição) com razoabilidade, justiça, utilidade e, se possível, rapidez.

Sacha Calmon é parecerista, presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), representante da International Fiscal Association (IFA) no Brasil. Foi professor titular de direito tributário das Universidades Federais de Minas Gerais e Rio de Janeiro.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 27 de fevereiro de 2012.

http://www.valor.com.br/brasil/2543278/precatorios-e-compensacao-tributaria

sexta-feira, 8 de junho de 2012

Os abusos da penhora on-line

Os abusos da penhora on-line

Décadas atrás, a busca pela efetividade da prestação jurisdicional passou a admitir a intitulada penhora on-line. No desabrochar do século XXI o instrumento foi arrastado à banalização e tornou-se protagonista de torrenciais ilegalidades e instabilidade econômica, sob violação da segurança jurídica. O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial de deferimento sejam fundamentados, respectivamente, nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil e, sobretudo, no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos por aquele que pleiteia especificamente a penhora on-line, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda o pedido de penhora é desprovido de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social expedidos pela Junta Comercial), que possam comprovar de plano o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo.

Não há qualquer dúvida quanto à obrigação do devedor adimplir os seus débitos, por força da penhora on-line. Entretanto, esse instrumento vem sendo malsucedido, sobretudo quando afeta terceiros não participantes do processo. A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios, sob lesão da própria razão de ser do instituto. Há casos em que ela é concedida sem a necessária fundamentação legal, e amiúde sem a efetiva intervenção do juiz, vez que o poder é delegado ilegalmente a um funcionário do cartório.

O que haveria de ser rápido, impõe brutal atraso ao processo, a provocar prejuízo ao credor (que não vê o seu direito efetivado) e causa dano irreversível ao suposto devedor (que se desvencilha da ilegal penhora, sob alto custo de tempo e dinheiro), cenário que pulveriza o descrédito ao Judiciário.

O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial sejam fundamentados. Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda desprovidos de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social), que possam comprovar o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo. Sim, quando a penhora é disparada contra o devedor as chances de erro são diminuídas consideravelmente.

A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios

Contudo, quando a penhora on-line recai sobre terceiro estranho à lide como os homônimos, os ex-sócios ou ex-diretores da empresa executada, a situação é dramática. O homônimo terá de contratar advogado, seu patrimônio restará indisponível por longo período. Empresas com nomes semelhantes à executada devem comprovar a similaridade da razão social e, não raro, com ilegal inversão do ônus da prova, são obrigadas a comprovar que não fazem parte do grupo econômico executado.

Situação ainda mais abusiva é a posição ocupada por ex-sócios e ex-diretores de empresas executadas ao sofrerem os efeitos da penhora on line. Por absoluta falta de legislação específica que imponha critérios objetivos na formulação de pedido, os sujeitos têm suas contas bancárias, assacadas ilegalmente, máxime na área trabalhista. O primeiro impacto provocado é o afastamento de competentes administradores, advogados etc. dos quadros diretivos das empresas.

Note-se, a lei não exige dos juízes decisão liminar na defesa dos terceiros que muitas vezes aguardam anos e anos a fio para obter a liberação dos seus recursos bloqueados. Por isso, faz-se necessário prever, por texto legal, a condenação de sucumbência àquele que pede penhora on-line e sai perdedor (seara trabalhista).

Antes do pedido de redirecionamento da execução para os terceiros à lide, faz-se necessário o preenchimento de requisitos objetivos: (i) o pedido de desconsideração e a decisão deferitória devem ser fundamentados (art. 93, IX, da CF); (ii) o pedido deve demonstrar (e não só alegar) que houve o abuso da personalidade jurídica da empresa executada pelos sócios e deve comprovar o desvio de finalidade, ou a confusão patrimonial entre a empresa executada e os seus sócios (art. 50 do CC); (iii) o pedido deve demonstrar que os bens da empresa executada já foram executados (art. 596, do CPC); (iv) o pedido deve comprovar que o terceiro é sócio atual da empresa executada, ou sua retirada a menos de dois anos (art. 1.032 do CC).

O projeto do novo Código de Processo Civil traz avanços ao garantir o contraditório prévio à desconsideração da pessoa jurídica. A efetividade da rapidez jurisdicional é imprescindível no Estado de Direito. A penhora on-line é eficiente, sobretudo ao atingir o patrimônio do próprio devedor recalcitrante. Porém, a realização de penhora on line de forma afoita, sem o respeito às balizas legais já existentes e sem qualquer critério objetivo é manifestamente ilegal e prejudicial ao tecido social. O problema está no excesso do uso sem critérios.

Marcos Paulo Passoni é advogado do escritório Suchodolski Associados, em São Paulo

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 06 de junho de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2693622/os-abusos-da-penhora-line