Tribunais alteram entendimento sobre devolução de tributo

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS Tribunais alteram entendimento sobre devolução de tributo

Decisões recentes de segunda instância autorizam consumidores finais a recorrer ao Judiciário para discutir a restituição de tributos, indicando uma possível reviravolta na jurisprudência sobre o assunto. Na terça-feira, a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) entendeu que o Colégio Santa Mônica, situado na capital fluminense, tem legitimidade para entrar com ação questionando o ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pelo regime de demanda contratada - pelo qual se paga um valor fixo, independentemente da quantia consumida. O colégio argumenta que o ICMS só poderia ser cobrado sobre a energia efetivamente consumida. Em primeira instância, a 11ª Vara da Fazenda Pública da capital condenou o Estado do Rio a devolver os valores já pagos. Mas a Fazenda fluminense recorreu ao TJ-RJ, alegando que a escola não poderia entrar com esse tipo de processo. Para o Fisco, essa seria uma prerrogativa exclusiva da distribuidora de energia. Na argumentação, lembra que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em 2010, que somente o "contribuinte de direito" - aquele responsável por fazer o recolhimento - pode pedir a devolução de tributos pagos indevidamente. No caso do fornecimento de energia, é o consumidor final quem arca com os custos do ICMS. Mas são as distribuidoras que repassam o imposto ao Fisco - são elas, portanto, os contribuintes de direito. Como a questão foi julgada pelo STJ por meio de recurso repetitivo, a tese deveria ser replicada em todos os casos semelhantes. Mas o advogado do Colégio Santa Mônica, Ricardo Almeida, do escritório Ribeiro, Almeida, Freeland & Associados, apontou que o STJ vem sinalizando a intenção de alterar sua jurisprudência. Em setembro, a 1ª Seção voltou a debater o assunto, em um recurso movido pela construtora F. Rozental, também do Rio. A construtora questiona a cobrança de um adicional de 5% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e pede que o Estado devolva os valores já recolhidos. O governo argumenta, no entanto, que ela não teria legitimidade para isso, pois não é contribuinte de direito. O ministro do STJ Teori Albino Zavascki, relator do caso, sugeriu uma nova discussão sobre o tema. Ele afirmou que, embora o precedente de 2010 tratasse somente da devolução de impostos, as turmas do STJ vêm aplicando de maneira geral esse entendimento. Ou seja, o consumidor final não teria o direito de entrar com ações para questionar tributos já pagos, nem para deixar de recolher. O relator defendeu em seu voto que a construtora tem legitimidade para discutir somente os tributos a serem pagos - mas não para pedir a devolução do que já foi recolhido. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. Mas antes que a discussão terminasse, dois ministros sugeriram uma reavaliação completa da matéria - envolvendo também a possibilidade do consumidor final pedir a devolução. Segundo Ricardo Almeida, o TJ-RJ adotou um novo entendimento ao reconhecer que o STJ poderá rever sua jurisprudência. "Todas as decisões anteriores vinham aplicando a jurisprudência firmada no recurso repetitivo", afirma. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) também irá analisar a questão, segundo o princípio constitucional da capacidade contributiva. O advogado Ricardo Salusse, do escritório Salusse, Marangoni Advogados, também relata uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região autorizando um produtor rural a receber de volta valores referentes ao Funrural. Em 2010, o STF declarou a contribuição inconstitucional. Embora a agroindústria seja o contribuinte de direito, o TRF autorizou o produtor a entrar com a ação. "Os tribunais estão analisando a discussão em casos individuais, avaliando qual foi o tributo e quem suportou o ônus", diz Salusse. Para ele, a decisão pela qual somente o contribuinte de direito poderia discutir tributos pagos indevidamente tornava a devolução impossível na prática. Maíra Magro - De Brasília

Valor Econômico, 26 de janeiro de 2012

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=11398

ENC: evasão de divisas - quebra de sigilo - Justiça pode quebrar sigilo de conta no exterior para apurar evasão de divisas

 

Decisão do STJ favorável à quebra de sigilo, no caso em referência, sem a necessidade de rogatória.

 

Sigilo bancário

Justiça pode quebrar sigilo de conta no exterior para apurar evasão de divisas

O acordo de cooperação mútua internacional (MLAT), pactuado entre Brasil e Estados Unidos, pode ser aplicado na investigação de evasão de divisas, independentemente dos valores envolvidos, e dispensa a expedição de carta rogatória entre os países. O entendimento foi adotado pela 5ª turma do STJ, ao analisar o caso em que um juiz Federal de primeiro grau decretou a quebra de sigilo bancário de conta mantida no exterior por um brasileiro sob investigação.

O suspeito vem sendo investigado por evasão de divisas em inquérito instaurado pela Polícia Federal do Rio de Janeiro, com base em informações obtidas nas operações Macuco, Caso Banestado e Farol da Colina. Durante as investigações, o Ministério Público Federal requereu medida cautelar para afastar o sigilo bancário e obter informações e documentos de uma conta em Nova Iorque.

A solicitação foi atendida pelo juiz da 5ª vara Federal Criminal do RJ, que deferiu o afastamento do sigilo bancário e o pedido de cooperação jurídica internacional. A defesa requereu HC contra a decisão, primeiro no TRF da 2ª região – que o negou – e depois no STJ.

A defesa alegou que o artigo 1º do MLAT não se aplicaria ao caso, pois prevê o combate a "graves atividades criminais, incluindo lavagem de dinheiro e tráfico ilícito de armas". A suposta evasão de divisas envolveria apenas pequena soma e não poderia ser classificada como grave. Haveria também ofensa ao princípio da igualdade entre as partes, já que os Estados Unidos, segundo a defesa, só admitem a aplicação do acordo para fornecer documentos de interesse da acusação.

Ainda de acordo com a defesa, o MLAT ofenderia os artigos 368 e 783 do CPC, que consideram a carta rogatória o instrumento adequado para solicitar informações e documentos do exterior. Por fim, alegou que o juízo da 5ª vara Federal Criminal do RJ seria incompetente para determinar a quebra do sigilo bancário de conta no exterior. Com base nisso, pediu que os documentos e informações solicitados pelo juízo fossem desconsiderados.

O relator do habeas corpus, ministro Jorge Mussi, afirmou que o artigo 1º do MLAT se aplica ao caso, pois a referência a certos crimes considerados especialmente graves não exclui outros, como a evasão de divisas, do âmbito da cooperação bilateral. Observou também que o artigo 3º do mesmo acordo lista as restrições à assistência entre os dois países, sem fazer menção ao crime de evasão de divisas.

Também não existe, de acordo com o ministro, a alegada ofensa ao princípio da igualdade. Ele apontou que, apesar de os Estados Unidos não acatarem pedidos da defesa diretamente, nada impede que o acusado solicite providências junto aos órgãos julgadores brasileiros. Os pedidos de cooperação, no âmbito do acordo, são feitos de governo a governo.

"O MLAT jamais foi alvo de declaração de inconstitucionalidade perante o STF, que inclusive já o examinou em diversas ocasiões", acrescentou. Por isso não procede o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, previsto na CF/88.

O ministro Mussi rejeitou o argumento de violação ao CPC, considerando que a carta rogatória não é o único meio de solicitar providências ao juízo estrangeiro. "O entendimento atual é que os acordos bilaterais são preferíveis às rogatórias, uma vez que visam a eliminar a via diplomática, possibilitando o auxílio direto e a agilização das medidas requeridas", asseverou. Para o magistrado, é "incabível e despropositado" desconsiderar acordo celebrado entre Brasil e Estados Unidos, regularmente introduzido na legislação brasileira e com o objetivo justamente de agilizar diligências.

Quanto à questão da suposta incompetência do juízo da 5ª vara Federal, o ministro relator destacou que a competência internacional é regulada pelo direito internacional, normas internas e tratados. Para ele, na matéria, aplica-se o princípio da territorialidade, e a evasão de divisas cometida em território nacional é de competência da justiça brasileira. "Não se pode afastar a jurisdição do juízo da 5ª vara simplesmente porque a conta pertencente ao acusado está localizada no exterior”, concluiu.

O juiz, portanto, é competente para quebrar o sigilo bancário do investigado. "A execução da medida, por depender de providências a serem tomadas em outro país, dependerá da aquiescência do estado estrangeiro, que a realizará ou não, a depender da observância das normas internas e de direito internacional a que se sujeita", observou o relator. No caso, segundo ele, o acordo bilateral respalda o envio dos documentos e informações solicitados pelo Ministério Público e autorizados judicialmente.

O ministro Jorge Mussi negou os pedidos da defesa e foi acompanhado de forma unânime pela 5ª turma.

·    Processo relacionado: HC 147375

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI148777,101048-5+turma+do+STJ+admite+quebra+de+sigilo+de+conta+no+exterior+para

Migalhas, 26/01/2012

Suspensa decisão que autorizava pagamento de REFIS com intermináveis parcelas mínimas

Suspensa decisão que parcelava dívida fiscal de R$ 270 milhões em pagamentos mensais

Publicado em Sexta, 20 Janeiro 2012 10:40 | | Imprimir |

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu os efeitos de mandado de segurança obtido por uma empresa optante pelo Simples (Sistema Simplificado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte) para que fosse mantida em programa de parcelamento de dívida fiscal. Segundo a Fazenda Nacional, o débito equivale atualmente a R$ 270 milhões, mas em seis anos a empresa recolheu apenas R$ 14 mil, em pagamentos mensais de R$ 200. A dívida inicial era de R$ 180 milhões. Para o ministro, o non sense do parcelamento é evidente.

Conforme o pedido da Fazenda, a manutenção da empresa no programa impediria a execução fiscal da dívida, por falta de exigibilidade do crédito tributário. A medida também permitiria que a empresa obtivesse certidão que a habilitaria a participar de licitações e obter empréstimos e subvenções públicos, ampliando o risco de grave lesão à economia pública.

“Com isso se afasta a possibilidade de recuperação efetiva e integral do crédito tributário de elevadíssima monta, ao mesmo passo em que se permite um ilegal e modorrento parcelamento do total devido, que como demonstrado, finda por acarretar a eternização da dívida, inviabilizando para todo o sempre seu pagamento integral”, afirmou a Fazenda.

Fazenda enfraquecida

“Com o acórdão determinando a reinclusão da devedora no Paes, a execução fiscal dos respectivos créditos fica no limbo, impossibilitado que resta o seu prosseguimento, emasculando-se a atuação fazendária em juízo na recuperação efetiva do crédito público (o que é de interesse de toda a sociedade!). Insofismável a caracterização de grave lesão à economia pública em concreto verificada e não meramente de forma abstrata e artificialmente alegada”, argumentou o ente público no pedido de suspensão.

A Fazenda também indicou que a empresa não está mais no domicílio fiscal, o que faz presumir que se encontra dissolvida irregularmente. A execução, por isso, deve ser redirecionada contra o patrimônio dos sócios. “A não localização da empresa executada na sua sede cadastrada junto aos órgãos fazendários é, a um só tempo, sintoma e causa, entre outras circunstâncias (...), do processo de dissolução irregular, confusão patrimonial, abuso da personalidade jurídica, manobras fraudulentas e ocultação patrimonial praticados pela devedora, outras empresas e sócios, integrantes de um grupo econômico constituído, desde seu germe, para práticas dessa natureza”, segue a Fazenda.

“Apesar da robustez financeira do sócio majoritário da empresa executada, as execuções fiscais movidas em face de qualquer das empresas integrantes de seu grupo econômico encontram grande resistência para garantia e satisfação das dívidas”, conclui a Fazenda, sustentando que a decisão no mandado de segurança facilita o processo de esvaziamento da empresa.

Dívida eterna

Para o ministro Pargendler, o pedido da Fazenda procede. “A eternização da dívida não é, na espécie, uma figura de retórica. O parcelamento só tem sentido se tiver como finalidade o pagamento da dívida. Não pode ser um ‘faz de conta’”, asseverou o presidente do STJ. “O non sense é evidente”, concluiu, se referindo à impossibilidade de quitação de uma divida de R$ 270 milhões com pagamentos mensais de R$ 200.

O ministro explicou que as medidas liminares e antecipações de tutela, sem contraditório, são permitidas mesmo que ao final as decisões não sejam mantidas, assumindo o risco de, ao contrário do que pretendiam, produzir lesão a direito. “O ordenamento jurídico convive com essa possibilidade no pressuposto de que estatisticamente o custo social será compensado pelos demais casos em que, sem a medida liminar ou a antecipação de tutela, o reconhecimento do direito tardaria”, anotou.

Porém, quando a decisão precária coloca em risco a ordem, saúde, segurança ou economia públicas, o interesse público se sobrepõe ao direito ainda não reconhecido definitivamente. “Quem faz por deferir ou indeferir esse pedido é um juiz, mas no exercício de atividade cautelar atípica, porque inspirada em razões de ordem política. Um dos Poderes do Estado, o Judiciário (...), delibera sobre a conveniência -- juízo político -- de garantir o direito antes de proclamá-lo em jurisdição exauriente, tendo presente o interesse público; não o interesse de quem governa, ou o interesse público visto pelo prisma de quem está no governo, mas o interesse público reconhecido por outro Poder, o Judiciário, independente e imparcial”, esclareceu o presidente.
O número do processo não foi divulgado porque está sob segredo de justiça.

Fonte: Portal STJ 20/01/2012

http://www.pge.se.gov.br/index.php/noticias-pge/675-suspensa-decisao-que-parcelava-divida-fiscal-de-r-270-milhoes-em-pagamentos-mensais-de-r-200

 

Devolução de contrição assistencial

 

Decisão do TST  que se constitui em ótimo precedente. Os sindicatos, em convenções coletivas, costumam exigir que as empresas descontem do salário essa contribuição de todos os empregados. Só aceitam desoneração do desconto, se o empregado for pessoalmente ao sindicato e informar que não aceitam o desconto (pelo menos é o  caso que presenciei em relação ao sindicato das empresas de óptica, durante anos).

 

 

Sindicato do Paraná terá de devolver contribuição assistencial a não associados

 

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o Sindicato dos Empregados no Comércio de Palotina, município do Estado do Paraná, devolva os valores descontados a titulo de contribuição assistencial aos trabalhadores não associados e aqueles que não tenham autorizado prévia e expressamente o desconto. A decisão, unânime, se deu em julgamento de recurso de revista em que a Turma reconheceu a legitimidade do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região (PR) para buscar, por meio de ação civil pública, a tutela inibitória na defesa de direitos difusos, especialmente quando forem relacionados à livre associação e sindicalização.

 

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) questionava a validade de uma das cláusulas da convenção coletiva de trabalho firmada entre o sindicato e as empresas que autorizava o desconto, a título de contribuição social, do valor referente a dois dias de remuneração de cada um dos empregados da categoria, associados ou não ao sindicato. Para o MPT, A Constituição da República, em seu artigo 8º, assegura que ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato. Dessa forma, a inclusão de cláusula que impusesse contribuição assistencial compulsória estaria violando "direito fundamental-constitucional do trabalhador à livre associação sindical".

 

O juízo da Vara do Trabalho de Assis Chateaubriand (PR) condenou o sindicato a se abster de incluir em futuras convenções coletivas cláusula que exigisse contribuição assistencial ou de qualquer outro tipo (à exceção da contribuição sindical) dos trabalhadores não associados, salvo em caso de prévia e expressa anuência. A sentença ainda obrigava o sindicato a devolver os valores descontados indevidamente dos empregados não associados que não houvessem autorizado o desconto, a partir da propositura da ação.

 

 

Segundo a sentença, as contribuições descontadas somente poderiam ser impostas aos "empregados associados e com autorização expressa destes". Para o juiz de primeiro grau, o fato de os benefícios previstos na norma coletiva se estenderem aos empregados não associados não é suficiente para autorizar o "desconto compulsório" da contribuição confederativa ou assistencial, pois o sindicato já recebe a contribuição sindical, devida por todos da categoria profissional, associados ou não.

 

A decisão salienta ainda que a previsão constante na norma coletiva de oposição ao desconto, ou seja, a exigência de manifestação expressa  daqueles que são contra o desconto, acaba por expor o empregado não sindicalizado ao "constrangimento de pleitear perante o sindicato um direito que já é seu". Tal exigência, afirma a sentença, pode acabar sujeitando o empregado a "retaliações no ambiente de trabalho".

 

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), no julgamento de recurso do sindicato, entendeu de maneira diversa: excluiu da condenação a devolução dos descontos e a determinação de não mais incluir cláusula semelhante nas próximas convenções coletivas. Para o Regional, é possível a existência de cláusula que permita o desconto de contribuição assistencial de empregados não associados e que tenham garantido o direito de oposição.

 

O relator do recurso do Ministério Público ao TST, ministro Alberto Luiz Bresciani, observou que a Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do TST considera "ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização" as cláusulas coletivas que obriguem o desconto de quaisquer contribuições de trabalhadores não sindicalizados. Tais cláusulas são nulas e, portanto, passíveis de devolução. Para o ministro, a decisão regional violou o artigo 8º da Constituição. "A obrigatoriedade de contribuição a toda a categoria profissional se restringe à contribuição sindical, que tem natureza tributária e está prevista no capítulo III (art. 578 a 610) da CLT, acrescentou.

 

(Dirceu Arcoverde/CF)                         

 

Processo: RR- 624-04/2010.5.09.0655

 

Ultima Instância, 20/01/2012

http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/54662/sindicato+tera+de+devolver+contribuicao+assistencial+a+nao+associados.shtml

Responsabilidade do advogado perante o cliente

 

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS   Cliente tem dez anos para entrar com processo contra advogado A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que clientes têm um prazo de dez anos para processar advogados por erros no serviço jurídico, pedindo indenizações para reparação de danos. A decisão amplia o período de prescrição até então aceito pela jurisprudência, que oscilava entre três e cinco anos. Também tem impacto direto nos procedimentos dos escritórios de advocacia, aumentando, por exemplo, o prazo para a guarda de documentos que possam ser usados em eventual processo desse tipo. É um dos primeiros julgamentos do STJ sobre o assunto após a edição do novo Código Civil, em 2002. Os ministros concluíram, por maioria, que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplica às relações entre clientes e advogados. Para esse tipo de contrato, a turma afastou o artigo 27 do CDC, segundo o qual "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço". O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, mencionou precedentes do STJ dizendo que a assistência jurídica não é relação de consumo. Mas Salomão também rejeitou os três anos previstos no artigo 206 do Código Civil para a "pretensão da reparação civil". Segundo o ministro, esse prazo só se aplica a atos que não decorram de um contrato, excluindo portanto o serviço do advogado. O relator seguiu em seu voto uma terceira alternativa. "No caso, a alegada responsabilidade civil decorre de mau cumprimento de contrato de mandato, ou seja, cuida-se de ação de indenização do mandante contra o mandatário", afirmou. De acordo com ele, como essa é uma hipótese sem previsão legal específica para a prescrição, aplica-se a regra geral de dez anos do artigo 205 do Código Civil. Segundo essa norma, "a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A discussão envolvia uma ação trabalhista na qual uma ex-empregada tentava receber horas extras. Sua advogada fechou um acordo com a empresa para pagamento de R$ 600, que acarretou a quitação de qualquer outra demanda trabalhista. O problema é que, com isso, a ex-empregada ficou impedida de receber um adicional de insalubridade reconhecido em uma sentença coletiva, anterior ao processo individual. A ação coletiva havia sido proposta por um sindicato, e a mesma advogada representava a trabalhadora nesse processo. Por ter perdido o direito ao adicional de insalubridade, a ex-empregada processou a advogada e o sindicato para quem a profissional também prestava serviços jurídicos, pedindo uma indenização proporcional ao que deixou de ganhar. A advogada se defendeu dizendo que o pedido estava prescrito, pois se aplicaria ao caso o prazo de três anos previsto no artigo 206 do Código Civil. O juiz de primeira instância aceitou o argumento e extinguiu a ação. Mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) deu continuidade à causa, entendendo que o período é de cinco anos, conforme o CDC. A advogada recorreu para o STJ, onde a 4ª Turma rejeitou o recurso por unanimidade, mas com fundamentos diferentes. Os ministros Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira acompanharam o relator, dizendo que o CDC não se aplica ao caso. Advogados seguirão defendendo, no entanto, que só podem ser processados pelos clientes num período de três anos. O advogado Arystóbulo de Oliveira Freitas, especialista em direito empresarial, menciona que o profissional liberal tem cinco anos para entrar com ação de cobrança contra um cliente, segundo o artigo 206 do Código Civil. "Não é razoável que o profissional desrespeitado tenha cinco anos e o cliente, dez. Não se pode haver uma mesma relação jurídica com prazos tão díspares", disse. Para o presidente da Comissão Nacional de Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Francisco Anis Faiad, o contrato com o advogado não envolve um mandato puro e simples, mas um mandato para prestação de serviços. "O cliente pode entrar com ação de perdas e danos quando houver culpa, mas o Código Civil diz que o prazo para isso é de três anos", afirmou. De acordo com ele, a prescrição de uma década cria mais insegurança para o advogado, sujeito a responder a esse tipo de ação por um período maior. Maíra Magro - De Brasília Valor Econômico, 20 de janeiro de 2012   http://www.valor.com.br/brasil/2492660/cliente-tem-dez-anos-para-entrar-com-processo-contra-advogado