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quarta-feira, 15 de fevereiro de 2012

Arbitragem e atração de investimentos

Arbitragem e atração de investimentos

Por Pedro A. Batista Martins


A análise do tema arbitragem e atração de investimentos encerra duas vertentes: uma retrospectiva e outra perspectiva. Para tanto, necessário um corte no tempo de modo a proporcionar visão mais clara desses dois cenários e da crescente importância da arbitragem ao longo das últimas décadas. O marco divisório é o ano de 1996, da promulgação da Lei de Arbitragem.

Diga-se, desde logo, não ser correto afirmar que o isolamento em que se encontrava a arbitragem durante as décadas de 60, 70 e 80 tenha sido fator impeditivo para a atração de recursos estrangeiros. Àquela época, o país já era considerado como polo de razoável relevância para interessados em investir em atividade produtiva.

Tampouco a ausência de ratificação pelo Brasil da Convenção de Washington impediu o ingresso de recursos que, a bem da verdade, apresenta aumento constante ao longo das últimas décadas.

A contínua inversão de recursos atribuo a dois fatores: à qualidade do nosso sistema jurídico e à reconhecida competência e independência do Poder Judiciário.

Quando falo em sistema jurídico, destacaria a Lei nº 4.131, de 1962, que disciplina a aplicação de capital estrangeiro. As poucas alterações que esse diploma legal sofreu não afetaram a sua espinha dorsal, qual seja, o tratamento igualitário entre capital estrangeiro e nacional.

A arbitragem foi utilizada como elemento de atração de capitais
Vigente até hoje, essa lei sobreviveu a momentos sensíveis da história do país, mantendo-se hígida para os fins a que se destina, encerrando, nessa medida, expressão fundamental de segurança jurídica tão cara ao inversor.

Por outro lado, não se pode olvidar que, com o crescimento da economia e o consequente incremento da captação de recursos externos, a arbitragem passa, ainda que timidamente, a receber maior atenção dos estrangeiros, embora renegada e maltratada no Brasil.

Nesse sentido, a ponta do iceberg da arbitragem expõe-se em meados dos anos 70, restrita aos empréstimos externos contratados por estatais, com o aval do Tesouro Nacional.

Ainda que frágil sua eficácia, os bancos financiadores pressionavam pela inserção da arbitragem nos seus contratos e buscavam conferir-lhe contorno mínimo de segurança. Para tanto, mas não sem muita relutância, o Banco Central, após parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), passou a aceita-la, embora persistissem dúvidas.

À medida que o país se torna mais atuante no plano internacional e nosso mercado mais cobiçado, aumenta a insistência na utilização da arbitragem e, logicamente, na implementação de arcabouço jurídico que validasse a arbitragem. E é nesse momento (década de 80) que são elaborados três anteprojetos de lei sobre arbitragem.

A partir do maior envolvimento do país nas transações internacionais, sobreleva o desconforto dos parceiros com a ausência de um sistema célere e neutro de resolução de conflitos, cada vez mais utilizado no campo internacional, a ponto de se dizer não existir contrato internacional sério sem que dele conste cláusula de arbitragem.

É exatamente no período em que aumenta a pressão pela "validação" da arbitragem no Brasil (início da década de 90) que se inicia a tramitação do projeto da atual Lei nº 9.307, de 1996. E, concluindo o vetor retrospectivo, é também nessa década que se afirma a importância da arbitragem como fator relevante de atração de investimentos estrangeiros.

Em 1995, a Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos insere a arbitragem na disposição que trata das cláusulas essenciais. No ano de 1997, a Lei do Petróleo lista arbitragem dentre as disposições essenciais para a resolução dos conflitos relacionados à execução dos contratos de concessão. Ainda em 1997, a Lei de Telecomunicações estabelece que "o contrato de concessão indicará o foro e o modo para a solução extrajudicial das divergências contratuais" (artigo 93, XV).

Nesse ponto, merece atenção o fato de os contratos de concessão de serviços de telecomunicações disporem que as disputas que envolvam o equilíbrio econômico-financeiro da relação jurídica, a revisão das tarifas e a fixação da indenização devida pelo término da concessão, devem ser resolvidos por arbitragem. Essas matérias, diga-se, são das mais sensíveis aos interesses dos concessionários de telecomunicações.

Em 2004, a Lei das Parcerias Público-Privadas (PPP) prevê o uso da arbitragem para dirimir conflitos relacionados ao contrato. Por fim, a lei que trata do transporte de gás natural, insere a arbitragem dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão.

Nota-se claramente do programa jurídico adotado para as privatizações e concessões que a arbitragem foi utilizada como elemento significativo de incremento de competição e atração de capitais.

Destarte, não se pode olvidar a relevância da arbitragem como instrumento facilitador na inversão de recursos para aplicação em atividades produtivas no país.

Essa realidade aplica-se, também, aos investimentos nacionais. Os empresários brasileiros, não nos esqueçamos, encamparam a arbitragem tão logo editada a Lei nº 9.307, de 1996, e são, em certa medida, a gênese da revigoração do instituto no país, cujo projeto surge de pesquisa levada a cabo junto ao segmento empresarial.

Impensável, no contexto atual, onde a competição é cada vez mais intensa e se revela sem fronteiras, que uma disputa comercial se prolongue por dois ou três anos. A dinâmica do mercado e a agilidade empresarial, aliadas aos avanços frequentes da tecnologia, demandam uma solução ágil para os conflitos que resultam das múltiplas relações negociais.

Por essas e outras razões que mais de 130 companhias abertas aderiram à Câmara de Arbitragem do Mercado e, para tanto, contemplam cláusulas de arbitragem em seus estatutos sociais.

Por fim, é bom realçar que a arbitragem não substitui o Poder Judiciário; muito ao contrário, dele depende. E, por mais que demandas sejam retiradas da análise do Poder Judiciário, outras tantas atinentes à aplicação da arbitragem são submetidas ao controle judicial.

Pedro A. Batista Martins é sócio titular do escritório Batista Martins Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico  30/01/2012

http://www.valor.com.br/brasil/2509322/arbitragem-e-atracao-de-investimentos

Bancas ganham com fusões em 2011

Bancas ganham com fusões em 2011

Por Laura Ignácio | De São Paulo

Número de oprações assessoradas por escritórios chegou a dobrar em alguns caos

Para a maioria dos CEOs de nove escritórios de advocacia do país que mais atuam em fusões e aquisições, 2012 deve ser um ano bom para a área, mas não como no ano passado. Segundo levantamento da Ernst & Young Terco, o número de operações com foco em companhias brasileiras registrou uma queda de 16% no último trimestre de 2011 em comparação ao ano anterior. Mas, em janeiro, os escritórios já começaram a receber novos negócios para assessorar durante este ano.

Apesar da situação de crise na Europa, segundo o advogado Cesar Amendolara, do Velloza & Girotto, 2011 foi um ano quase recorde do Brasil em operações de fusões e aquisições por meio de investimento estrangeiro direto. E no escritório, só em janeiro, seis novos negócios iniciaram-se. “Este ano será mais propício para operações internas, entre empresas brasileiras, as chamadas consolidações”, afirma. Do exterior, o advogado destaca a atração pelo Brasil dos fundos de private equity e de empresas europeias que fogem do mercado retraído por lá.

No Pinheiro Neto, foram finalizadas 60 operações de fusões e aquisições em 2011, um volume 10% maior do que o do ano passado. Para o sócio Alexandre Bertoldi, apesar de novos negócios já começarem a chegar no escritório, a intensidade parece menor. “Em dezembro de 2010 sentíamos uma grande euforia em relação ao Brasil”, afirma. No ano passado, o escritório assessorou a fusão bilionária entre a Drogaria Pacheco e a Drogaria São Paulo, por exemplo. Para Bertoldi, neste ano haverá um aumento de empresas brasileiras adquirindo empresas no exterior.

Em 2011, o Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A) fechou em torno de 50 operações, que somaram US$ 34 bilhões de dólares. “Em comparação com 2010, tivemos um aumento de 21% de market share”, afirma. Uma das operações lideradas pelo BMA foi a fusão da OI com a Portugal Telecom, que movimentou US$ 5,5 bilhões. “Sentimos a crise européia, sim, mas estamos em um ritmo bastante razoável”, afirma Francisco Müssnich. Além disso, o advogado considera o fato de 2012 ser um ano de eleições, o que faz com que alguns investidores adiem suas operações para depois das definições eleitorais. “Mas para investidores estrangeiros, o Brasil permanece um destino muito seguro e com fundamentos econômicos estáveis.”

Os quatro setores que deverão realizar mais fusões e aquisições este ano no Brasil, segundo os advogados, são: varejo, farmacêutico, de tecnologia e infraestrutura. Para Luiz Sette, do Azevedo Sette, o que mais movimentará a área societária em 2012 são operações entre empresas brasileiras, investimentos de fundos de private equity americanos e empresas alemãs. “O volume de negócios está menor, mas os valores envolvidos estão altos”, diz.

Uma das operações conduzidas pelo TozziniFreire, no ano passado, foi a compra da Schincariol pela Kirin – uma operação de R$ 6,8 bilhões -, em que o escritório atuou como representante da empresa japonesa. O número de fusões e aquisições coordenadas pelo TozziniFreire, em 2011, aumentou em 25% em comparação com 2010. “Em 2011, fechamos 119 operações e acabamos o ano com 55 em andamento”, contabiliza José Luís Freire. Para o advogado, 2012 tem potencial. “Só não será o ‘oba oba’ do ano passado”, diz.

Para Robson Barreto, sócio do Veirano Advogados, se o ano de 2012 ficar no mesmo patamar de 2011 já vai ser bastante positivo. Ele teme que a nova lei do Cade, ao exigir a aprovação prévia das operações, iniba algumas delas. A legislação entra em vigor no fim de maio. “Por isso, muitas empresas deverão acelerar o processo de compra antes disso”, afirma. O escritório firmou 20 operações em 2011, que totalizaram US$ 50 milhões.

Copa e Olimpíadas no Brasil são fatores que fazem com que o sócio do Demarest & Almeida, Paulo Rocha, seja mais otimista do que seus colegas em relação a 2012. “Esses eventos fazem o Brasil ter uma vantagem competitiva importante, atraindo este ano investimentos de americanos e asiáticos”, afirma.

 

O fisco e a quebra de sigilo bancário

O fisco e a quebra de sigilo bancário

6 de fevereiro de 2012 07:160 comentários

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Por Márcio Damasceno

Aguarda-se com ansiedade a transformação em súmula vinculante da decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 390.808-6/PR, quando ficou assentado que a quebra do sigilo bancário pelo Fisco somente poderá ocorrer por meio de autorização judicial. Enquanto isso, discute-se na doutrina pátria o sentido e o alcance do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996.

Mencionado dispositivo estabelece a presunção de omissão de receitas no caso de evidenciada a existência de depósitos bancários não comprovados. Tal fundamento tem sido utilizado com frequência pelo Fisco federal para cobrar o Imposto de Renda das pessoas físicas e jurídicas que, em tese, não declararam os valores movimentados nas respectivas contas bancárias.

Nesta senda, boa parte da doutrina defende que a referida disposição infraconstitucional não pode, em qualquer hipótese, confrontar os comandos constitucionais, nem tampouco o regramento do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define o conceito de renda. Ademais, não pode ainda violar o dever de investigação e da prova inserido no conceito de lançamento (artigo 142 do CTN). A inversão do ônus da prova para o contribuinte é também uma flagrante violação do princípio constitucional do direito ao silêncio.

Não se pode exigir que o contribuinte produza prova contra si mesmo

Sustenta ainda a doutrina que o regramento do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não autoriza o lançamento do imposto no caso de existência de meros depósitos bancários, ainda que de origem não comprovada, sem a devida demonstração da existência de renda consumida pelo contribuinte.

Segundo as palavras do ilustre professor Helenilson Cunha Pontes, é absolutamente equivocado pretender retirar do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 uma suposta presunção “juris tantum” em favor do Fisco, que o autorizasse a exigir imposto de renda sobre meros depósitos bancários, sem meros aprofundamentos investigatórios relativamente à presença de renda consumida ou à demonstração de outros elementos fáticos vinculados à movimentação da renda. Admitir o estabelecimento de tal presunção significaria inverter-se totalmente a pirâmide normativa em que se assenta a ordem jurídica, porquanto se estaria esvaziando completamente o sentido normativo dos artigos 42 e 142 do CTN, que obrigam a autoridade fiscal a demonstrar motivadamente a ocorrência do fato gerador.

Aliás, esse dispositivo do CTN consubstancia uma garantia individual contra o arbítrio das autoridades fiscais no procedimento de aplicação da lei tributária na medida em que define o lançamento como atividade vinculada. Portanto, o conceito de lançamento é um dever de prova, insuscetível de ser alterado pelo legislador ordinário. Obviamente que esse ônus de prova é apenas do Fisco e não do contribuinte.

Nesse corolário, mesmo antes da Lei nº 9.430 já havia sido consolidada a jurisprudência administrativa (vide o Acórdão CSRF/01-04.009, de 15/03/2005) no sentido de que a exigência do Imposto de Renda sobre simples depósitos bancários, sem demonstração da existência de renda consumida, conflita com o artigo 43 do CTN. Tal exigência fiscal somente será válida se acompanhada da demonstração de outros indícios que autorizem a presunção de aqueles depósitos representam, de fato e de direito, rendimentos omitidos.

Esta assertiva se baseia no simples fato daquela norma do caput do artigo 42 da Lei nº 9.430 tem o mesmo sentido normativo do regramento do artigo 6º da Lei nº 8.021, de 1990, revogado pela mesma Lei nº 9.430.

Na decisão assentada em maio do ano passado, no julgamento do Resp 1243401-RS, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou a decisão do Tribunal de origem no sentido de que, no caso em exame, o Fisco não demonstrou que os recursos, apontados como omitidos, foram incorporados ao patrimônio do autor, ou mesmo que este tenha suprimido seu aporte, para fins de evadir-se da imputação fiscal.

Importante destacar as palavras da Juíza Federal Simone Barbisan Fontes, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, no relatório do acórdão “a quo” atacado quando afirmara que “essa prática não é suficiente para caracterizar a omissão de receitas nos limites apurados pelo Fisco, uma vez que não há comprovação de que obteve real acréscimo patrimonial decorrente dessas transações”.

Não faz qualquer sentido lógico se conceber que o comando do artigo 42 da Lei nº 9.430 instituiu uma presunção a favor do Fisco, a ponto de não se exigir o nexo causal entre a existência de depósitos bancários de origem não comprovada e a comprovação da renda consumida ou a incorporação ao patrimônio do contribuinte.

Ademais, como vimos, o ônus da prova é do Fisco, não podendo, em hipótese alguma, ser transferido para o contribuinte de forma a exigir por si esta comprovação. Em outras palavras, não se pode exigir que o contribuinte produza prova contra si mesmo.

Face aos argumentos acima aduzidos, quando a fiscalização não conseguir demonstrar, de forma clara e inequívoca, que os depósitos bancários não comprovados pelo contribuinte foram convertidos em renda consumida ou que foram incorporados ao patrimônio do contribuinte, poderá a respectiva cobrança ser discutida no âmbito administrativo ou judicial com razoável chance de êxito.

Márcio Santos Damasceno é advogado em Salvador, contador, pós-graduado em direito e processos tributários e sócio da Chaves & Damasceno Consultores Associados

viaO fisco e a quebra de sigilo bancário | Valor Econômico.

06/02/2012

http://www.valor.com.br/impresso/legislacao-tributos/o-fisco-e-quebra-de-sigilo-bancario

PL cria Código do Contribuinte

 

PL cria Código do Contribuinte

Autor(es): Bárbara Pombo | De São Paulo

Valor Econômico - 06/02/2012

http://www.valor.com.br/impresso/legislacao-tributos/pl-cria-codigo-do-contribuinte

Para o advogado tributarista Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, Código de Defesa do Contribuinte não resolve os problemas do cotidiano

Um novo projeto de lei que tenta equilibrar as relações entre o Fisco e os contribuintes será analisado pelo Legislativo, apesar de propostas de criação de um Código de Defesa dos Contribuintes não terem vingado no Congresso Nacional na última década. Apresentada em outubro, a proposta do deputado Laércio Oliveira (PR-SE) é vista por advogados como "o mais do mesmo" e sem impacto para aplicação em processos administrativos e judiciais. Já para o consultor-geral da União, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, estatutos de contribuintes como os já apresentados são considerados mais uma fonte de litigância. "A falta com qualquer procedimento pelo fato de a Receita ainda não ter pessoal ou estrutura para cumpri-lo inundaria o Judiciário de ações", diz.

Um projeto similar do deputado Sandro Mabel (PMDB/GO) espera há cinco anos pela análise do plenário da Câmara. No ano passado, foi arquivada outra proposta do então senador Jorge Bornhausen, que havia sido apresentada em 1999.

Com 20 artigos e muito similar ao código paulista, o texto do deputado Laércio Oliveira, vice-presidente do Conselho Nacional do Comércio (CNC), estabelece os direitos básicos do pagador de impostos para evitar abusos do Fisco, especialmente durante as fiscalizações. "O código é o instrumento para dar clareza e transparência a essa relação", diz Oliveira, acrescentando que recebeu diversas reclamações de empresários que disseram ter sido prejudicados por procedimentos arbitrários do Fisco. "Não existe proteção garantida ao contribuinte. Ele fica à mercê do Judiciário", afirma.

Mas, segundo advogados, o projeto teria pouca eficácia por não estabelecer sanções em casos de abuso, além de não trazer inovações em termos de garantias e procedimentos de fiscalização e atuação. "Cerca de 90% dos direitos previstos já são assegurados pela Constituição", afirma o advogado German San Martín, que acumula cargos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e no Tribunal de Impostos de Taxas de São Paulo (TIT). Outro conselheiro do Carf, o advogado Sidney Stahl, diz que o texto teria mínima relevância para as defesas de autuações questionadas administrativamente. "Influenciaria pouco. Dificilmente observamos abusos que geram a nulidade do processo", diz.

Para o tributarista Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, vice-presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, o projeto não resolve os problemas do cotidiano. "Os princípios gerais já existem. Precisamos de normas primárias que simplifiquem o procedimento para melhorar o relacionamento com o Fisco", diz.

A avaliação é a de que normas de conduta cheias de princípios teriam pouca aplicação, como já é verificado em alguns dos Estados que já possuem seus próprios códigos de contribuintes. O primeiro a instituí-lo, no início da década passada, foi Minas Gerais, seguido de São Paulo, Rio Grande do Norte e Paraná. "Há alguns colegas que sequer sabem da existência dos códigos estaduais", afirma Rodrigo Pinheiro, do Braga & Moreno Consultores e Advogados. "Não vejo tanta frequência na aplicação", diz Alessandro Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, referindo-se ao código mineiro.

Apesar das críticas, normas importantes podem ser pinçadas do projeto de lei, segundo os advogados. Dentre elas, a que estabelece o ressarcimento por danos causados por agente de fiscalização e o prazo de 30 dias para o Fisco responder a consultas das empresas sobre tributos.

Outra proposta positiva, segundo eles, é a criação de um Conselho Nacional de Defesa do Contribuinte (Codecon) formado por representantes de entidades de classe, do Executivo, Legislativo e OAB. O órgão teria, entre outras funções, a de analisar queixas contra fiscais. "É uma das maiores virtudes do código paulista, por discutir demandas coletivas de contribuintes", diz o coordenador adjunto da administração tributária da Secretaria da Fazenda de São Paulo, Osvaldo Santos de Carvalho, conselheiro do Codecon paulista.