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quinta-feira, 21 de março de 2013

Consulta processos PMSP

Os processos administrativos no âmbito da Prefeitura de São Paulo podem ser consultados em

 

http://www3.prodam.sp.gov.br/simproc/simproc.asp

 

 

 

segunda-feira, 11 de março de 2013

Juros de Mora São Paulo x SELIC

 

São Paulo não pode cobrar juros superiores à Selic

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu que o Estado não pode cobrar juros de mora diários superiores à Selic dos contribuintes com débitos de ICMS. O entendimento foi adotado após a análise de um processo originalmente da 13ª Câmara de Direito Público da Corte. Os magistrados da câmara repassaram o caso ao Órgão Especial, formado pelos 25 desembargadores mais antigos, por considerar a questão constitucional.

A ação, julgada no fim de fevereiro, foi proposta pela Distribuidora Automotiva, do setor de autopeças. A empresa questionava a aplicação de juros de mora de 0,13% ao dia sobre uma dívida de ICMS. A alíquota foi fixada pela Lei nº13.918, de 2009. Atualmente, a taxa em São Paulo está em 0,03% ao dia.

Muitos contribuintes foram à Justiça questionar a taxa inicialmente adotada pelo Estado e obtiveram liminares para a aplicação da Selic – de 7,25% ao ano. Advogados afirmam que a decisão do Órgão Especial, apesar de valer apenas para o caso específico, poderá ser utilizada como precedente por empresas que possuam casos semelhantes na Justiça. O mesmo valeria para companhias que já pagaram dívidas corrigidas pela alíquota do Estado e que tenham a intenção de buscar no Judiciário a diferença entre as correções.

Segundo a advogada da Distribuidora Automotiva, Daniela Zagari Gonçalves, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, a companhia alegou na ação que a fixação dos juros de mora em 0,13% pelo Estado de São Paulo é contrário ao artigo nº 24 da Constituição Federal. A norma estabelece que “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”.

Nesse contexto, o termo concorrentemente, de acordo com Daniela, significa que os Estados, ao legislarem, não podem ultrapassar os limites fixados pela União. A alegação foi acolhida pela maioria dos integrantes do Órgão Especial e a Lei nº 13.918 foi interpretada de acordo com a Constituição. Com o entendimento, o texto da norma não foi cancelado. “O Tribunal de Justiça entendeu que a lei é constitucional desde que a taxa de juros não seja superior à Selic. Se a taxa básica de juros chegar a 0,13% ao dia, a lei estará valendo”, afirma Daniela.

O caso gerou divergência entre os desembargadores. O relator da ação, desembargador Kioitsi Chicuta, foi favorável à taxa de juros de São Paulo, mas a maioria dos magistrados do Órgão Especial seguiu o entendimento do desembargador Paulo Dimas Mascaretti.

Para o advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, a taxa de São Paulo extrapola a razão de ser dos juros de mora, que devem compensar o dano sofrido, e não penalizar a parte que cometeu o erro. “Se o Estado não recebeu o tributo, ele vai buscar o valor no mercado financeiro e vai pagar juros próximos à taxa Selic”, diz.

Segundo o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, a decisão do TJ-SP pode ser utilizada pelos contribuintes em ações que discutem dívidas de ICMS. Para ele, é provável que os julgamentos da primeira e segunda instância sigam o entendimento do Órgão Especial.

Sawaya acredita que o entendimento poderá ter reflexos também na esfera administrativa. “Em tese, a decisão não muda em nada a postura do Fisco, mas acredito que o Tribunal de Impostos e Taxas vai começar a afastar [a alíquota de São Paulo]. Um posicionamento desse deve refletir na administração, que deve observar o princípio da legalidade como um todo”, afirma.

Outra possibilidade aberta a partir do julgamento é a de empresas buscarem na Justiça a restituição de valores já pagos de ICMS, que foram corrigidos pela alíquota paulista. “O contribuinte tem cinco anos a partir do pagamento para pedir a diferença de volta”, diz o advogado Hugo Funaro, do escritório Dias de Souza Advogados Associados.

Por meio da assessoria de imprensa, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) informou que o Estado ainda não foi informado da decisão e que, “após a intimação, se for o caso, serão interpostos os recursos cabíveis”.

Bárbara Mengardo
De São Paulo

Fonte: Valor Econômico 11/03/2013

Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/3/2013 09:00:40

http://www.apet.org.br/noticias/ver.asp?not_id=17306

quinta-feira, 7 de fevereiro de 2013

Precisamos de um novo código comercial?

 

Precisamos de um novo código comercial?

Por Luciano Benetti Timm

Escrevemos aqui nesta coluna sobre a pertinência de um novo código comercial (CCo). Mostramos que, em tese, a ideia é boa se fosse para separar bem a atividade empresarial de outros ramos do direito privado, recuperando princípios e valores próprios do direito comercial. Discutimos se o melhor modelo de codificação que deveria se buscar é de natureza principiológica e se o riscos a ela ligados eram compensados pelos benefícios. Para que o balanço seja positivo há que verificar pontos positivos e negativos.

Comecemos por um dos pilares da economia de mercado: o tratamento dado aos contratos comerciais no projeto. Por uma limitação de tamanho, faremos a análise dos pontos positivos, para em outro artigo tratar dos pontos negativos em relação à matéria.

Nesse sentido, coerente com o modelo de código principiológico adotado na sua confecção, o projeto traz um capítulo atinente aos princípios gerais dos contratos comerciais: "art. 303. São princípios do direito contratual empresarial: I - autonomia da vontade; II - plena vinculação dos contratantes ao contrato; (...); e IV - reconhecimento dos usos e costumes do comércio. "Art. 311. Os contratantes devem sempre agir com boa-fé, na negociação, celebração e execução do contrato empresarial"

O artigo 303 consagra o chamado princípio da liberdade contratual, base de uma economia de mercado e expressão do livre arbítrio (eixo de um Estado Democrático). Nada mais adequado do que dar aos agentes econômicos a liberdade para transacionarem seus direitos como lhe convém. Esta é justamente uma das lições do "Teorema de Coase", isto é, de que ausentes custos de transação substanciais, as partes chegarão por si mesmas às soluções mais eficientes - e que, portanto, geram mais bem-estar à sociedade -, sem contar portanto com a participação do Estado. Nesse diapasão, contratos tendem a ser jogos cooperativos e, por isso, podem repousar em conceitos de eficiência paretiana (MACKAY, 2010). Os direitos mais aceitos no âmbito do direito comercial comparado (Nova Iorque, Inglaterra, Suíça, entre outros) partem da mesma premissa no âmbito do direito contratual, assim como as convenções internacionais como a de compra e venda internacional de mercadorias (CISG) e o "soft law" (e.g. princípios UNIDROIT atinentes aos contratos comerciais internacionais).

A boa-fé contratual cria incentivos ao comportamento cooperativo

Outro acerto do projeto é reconhecer a contrapartida da liberdade que é a responsabilidade. Dessa forma, os contratos livremente negociados obrigam as partes (ainda mais os comerciais, que presumem a profissionalidade dos contratantes - empresários). Também aqui o projeto perfilou a solução adotada no direito comercial comparado e nas codificações de "hard" e soft law internacionais.

A flexibilidade a este binômio principiológico deve ser mínima, por isso a Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal realizada em novembro de 2012 aprovou um enunciado que reduz a possibilidade de aplicação do artigo 478 do Código Civil (CC) - relativo à onerosidade excessiva - no âmbito do Direito Comercial.

Igualmente andou bem o projeto ao reconhecer o princípio dos usos e costumes como fonte de direito comercial. Historicamente, desde a sua construção, o direito comercial (lex mercatoria) surgiu como um direito privado, construído pelos próprios agentes econômicos a fim de resolver problemas específicos de operações no mercado para os quais o direito civil (comum) não era apropriado. Admitir que as práticas (usos e costumes) geram direitos e obrigações comerciais é imperativo. Dá a flexibilidade que o direito comercial e os próprios empresários necessitam. O legislador não tem a agilidade para acompanhar as exigências de uma economia global e interconectada por computadores. Já havia previsão semelhante no Código Comercial de 1850 (CCo). O reconhecimento dos usos e costumes diminui o custo de descoberta do direito aos empresários, contribuindo para redução dos custos de transação (COOTER, 2010).

No mesmo diapasão, o reconhecimento da boa-fé no âmbito do direito comercial é um acerto uma vez que a ética e a confiança são importantes para o desenvolvimento de uma economia de mercado (eis o "capital social" de PUTNAM e a economia da desonestidade de ACKERLOF). O fato dos agentes econômicos agirem racional e auto interessadamente não significa comportamento oportunista. O oportunismo é uma das principais falhas de mercado (WILLIAMSON, 1992). A boa-fé contratual cria incentivos ao comportamento cooperativo, que enseja o chamado "excedente da barganha", o qual reflete aumento de bem-estar social. Como comentado no parágrafo anterior, não há novidades aqui, uma vez que o CCo também continha dispositivo análogo de proteção à boa-fé dos comerciantes.

Luciano Benetti Timm é advogado, doutor em direito pela UFRGS, pesquisador de pós-doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia, e professor do programa de pós-graduação da Unisinos/RS

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 06/12/2012

Desdobramentos da empresa individual

 

 

Desdobramentos da empresa individual

Por Marco Mello Cunha

Não é novidade que desde janeiro está em vigor a Lei nº 12.441, de 2011 que, alterando dispositivos do Código Civil, criou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - a Eireli - ineditamente permitindo que, com apenas um "sócio", seja constituída empresa cuja responsabilidade estará limitada à sua personalidade jurídica.

Em princípio, a inovação parece um grande avanço e, simbolicamente, de fato é. Contudo, mais de seis meses depois do início de sua vigência, sua redação gerou controvérsias que evoluíram a polêmicas e, sem dúvida, deram o que falar no mundo jurídico desde então.

Os impasses são vários. A priori, a falta de especificação no termo "pessoa" no caput do artigo 980-A do Código Civil. Essa generalidade permite que ambas as pessoas, natural e jurídica, possam constituir uma Eireli? A resposta é não. E qualquer discussão, apesar de ainda suscetível de amparo judicial, cai por terra após a publicação da Instrução Normativa nº 117 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Em seu item 1.2.11, a instrução é expressa e clara ao dispor que a pessoa jurídica não pode ser titular de Eireli.

Todavia, o imbróglio se adensa na inserção de dois requisitos para a constituição da nova forma empresária: o aporte de capital não inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país e a limitação de constituição de apenas uma Eireli para cada pessoa natural.

Ao espectador, está clara a intenção do legislador de evitar que a situação "vire festa" no tocante ao registro e constituição a torto e a direito de empresas da nova modalidade. Porém, é também de fácil vislumbre o cenário caso as regras permaneçam: a continuação da constituição de sociedades limitadas com sócios "laranjas".

A lei, por seus próprios termos, pode perder a sua eficácia social

Obviamente, se há tantas limitações e dificuldades em se constituir uma Eireli, o empresário não hesitará em providenciar um sócio que possua, que seja, uma quota de participação e constituirá uma sociedade limitada, uma vez que a constituição desta não está sujeita a exigência de capital social mínimo e nela não há limitação a uma única sociedade por pessoa - seja física ou jurídica.

Logo, não obstante a boa intenção do legislador, esses poucos meses de vigência da Lei nº 12.441, de 2011, evidenciaram que esta, por seus próprios termos, pode perder a sua eficácia social.

Lastreando-se nesses pensamentos, o Senado apresentou o Projeto de Lei nº 96, de 2012, que, se aprovado, entre outras alterações, (i) limitará a Eireli somente às pessoas naturais, (ii) permitirá expressamente a constituição de mais de uma Eireli por pessoa natural e (iii) eliminará a exigência de aporte de capital mínimo para a sua constituição.

Contudo, algo ficou faltando para o senador Paulo Bauer, autor do projeto: a constituição de uma empresa individual, de responsabilidade limitada e que, claro, possa ser constituída também por uma pessoa jurídica.

Por isso, o texto do Projeto de Lei do Senado nº 96, de 2012, inclui, também, a exemplo de países como Portugal, Alemanha, França e Itália, a instituição da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU), que, na essência, é a Eireli, com a diferença de que pode ser constituída tanto por pessoa física quanto jurídica.

A proposta da instituição da SLU vem também com um dispositivo que, a princípio, atende a atual política de transparência que vem sendo implantada pelo governo.

Visando coibir práticas rechaçáveis como, por exemplo, a lavagem de dinheiro, a lei preveria a obrigação de que os negócios jurídicos realizados entre o sócio único e a sociedade devem servir à prossecução do objeto da sociedade, bem como que estes sejam arquivados no Registro Público de Empresas ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, tornando-os públicos.

Nessa esteira, vislumbra-se no projeto uma possível solução de controvérsias e polêmicas originadas pela edição da lei da Eireli, simplificando os mecanismos e acobertando-os adequadamente.

No entanto, uma questão ainda paira: Não ficaria a Eireli à deriva, uma vez instituída a SLU? Seria mais adequado, de um ponto de vista pragmático, adotar somente uma das duas figuras, investindo-lhe as características positivas apontadas neste artigo. É apenas uma reflexão a ser considerada pelo Congresso Nacional no decorrer da votação do aludido projeto que, sem emendas, aguarda no Senado designação de relatoria.

Marco Mello Cunha é advogado do Tess Advogados em São Paulo

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Fonte: Valor Econômico – 22/08/2012

Conselho discute tributação de lucro no exterior

 

Conselho discute tributação de lucro no exterior

Por Thiago Resende | De Brasília

 

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve parte de uma autuação contra a Sofisa Serviços, que teria deixado de recolher Imposto de Renda (IR) sobre lucros obtidos no exterior por meio de vinculada, instalada em país com o qual o Brasil tem acordo de bitributação. Essa foi a primeira vez que a Câmara Superior da 1ª Seção do Carf analisou a questão.

A empresa foi autuada por não considerar no lucro real dos anos-calendário de 1996 e 1997 cerca de R$ 9 milhões, montante referente a recursos recebidos pela Sofisa Investments Company, posteriormente denominada Bansof Gestão e Consultoria, sediada em Portugal. Em sua defesa, a companhia alega que deve prevalecer o tratado internacional para evitar bitributação de Imposto de Renda, firmado entre Brasil e Portugal em 2001.

As cobranças referentes aos lucros de 1997 haviam sido canceladas por uma turma ordinária do Carf, o que levou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a recorrer à Câmara Superior. Os conselheiros decidiram, então, alterar a decisão, mantendo essa parte da autuação.

Eles entenderam que a Instrução Normativa nº 38, de 1996, que trata da tributação de lucro no exterior por empresa domiciliada no Brasil, tem a mesma redação da Lei nº 9.249, de 1995. Com isso, consideraram que os recursos enviados ao Brasil eram dividendos e deveriam ser tributados. De acordo com o tratado, somente os lucros não podem ser tributados.

Nos autos, a companhia contesta a autuação. "Pelo artigo 7º do tratado internacional, não poderia haver cobrança no Brasil", disse o advogado Leandro Cabral e Silva, que representa a Sofisa no processo administrativo. A companhia argumenta que a tributação deve ocorrer apenas com o registro dos recursos em balanço.

Por sua vez, a Fazenda Nacional defende que, de acordo com a legislação vigente em 1996 e 1997, a tributação deve ser feita no momento da entrada do lucro na empresa e, portanto, não se aplicaria o tratado. "O Brasil não está tributando uma empresa portuguesa. A lei brasileira não tem efeito extraterritorial. Está tributando os lucros que a empresa [coligada] vai pagar para a brasileira", argumentou o chefe da PGFN no Carf, o procurador Paulo Riscado.

Em relação à cobrança referente aos lucros do ano-calendário de 1996, a Câmara Superior retirou apenas cerca de US$ 670 da base de cálculo do IR, por entender que esse valor é uma parcela restante do lucro obtido pela coligada em Portugal, em 1995 - ano em que ainda não havia lei sobre tributação de receitas no exterior. O restante da cobrança foi mantido.

No ano passado, o Carf analisou um caso semelhante ao da Sofisa, envolvendo a distribuidora de bebidas Eagle, subsidiária brasileira da Ambev, e uma vinculada instalada na Espanha. A empresa obteve uma decisão favorável em instância inferior do órgão. A Fazenda Nacional recorreu, mas não conseguiu modificar o entendimento. Isso porque a Câmara Superior não conheceu do recurso e, portanto, não houve discussão de mérito.

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Fonte: Valor Econômico – 19/07/2012

Tributação do mercado americano

 

 

Tributação do mercado americano

Por Natalie Geller

Recentemente, o jornal americano "New York Times" publicou matéria na qual abordava o aumento vertiginoso na compra de imóveis nos Estados Unidos por brasileiros, particularmente nas cidades de Nova York e Miami. Para muitos, o tema não é surpresa. Em tempos de crise financeira mundial, comprar e vender imóveis, alugá-los ou operar no mercado imobiliário tornou-se um meio de suplementação de recursos de muitas famílias, que identificam nesse nicho uma maneira de perpetuar a riqueza para os filhos e futuras gerações. Contribui a esse cenário, o fato de que os Estados Unidos impõem poucas restrições aos estrangeiros que mantêm ativos ou investem no país. Entretanto, a fim de evitar uma redução substancial no valor do bem investido, o brasileiro que deseja investir no mercado imobiliário americano deve ficar atento ao sistema tributário que este país possui.

Como regra geral, o imposto de renda nos EUA incide na renda sobre os rendimentos de pessoas físicas e de companhias estrangeiras que desenvolvam atividades comerciais no país. Há incidência de impostos de competência federal, como imposto sobre doações (gift tax) e transferência de bens (estate tax) e impostos de competência estadual, dentre estes, imposto sobre o consumo (sales tax) e sobre a venda de propriedade (real estate transfer tax).

A fim de racionalizar a incidência desses e de outros impostos americanos, deve-se primeiramente analisar a natureza dos ativos mantidos nos Estados Unidos e o propósito de sua utilização. Isso porque, caso a aquisição seja feita em nome da pessoa física e o mesmo venha a morrer, o imposto de sucessão poderá chegar a quase metade do valor do imóvel, com previsão de uma alíquota de até 55% em 2013.

Tendo em vista esse cenário e outras variáveis individuais, a legislação americana permite outras formas de estruturação para a aquisição do bem imobiliário. Uma dessas opções é por meio de empresa offshore. Quando se fala desta, muitas pessoas possuem uma ideia distorcida do que seja, pois na realidade e não sem razão, as notícias relacionadas a esse tipo de empresa estão quase sempre ligadas aos escândalos políticos e empresariais. No entanto, as offshore são organizações com personalidade jurídica própria, legalmente constituídas fora do limite territorial de suas sedes e registradas na melhor forma de direito de seus países. Através dessa estrutura, constitui-se uma empresa nos Estados Unidos que poderá ser a proprietária do bem adquirido. Assim, com a manutenção dos ativos em uma companhia offshore, os bens não estarão sujeitos ao pagamento de imposto sobre herança, uma vez que os beneficiários receberão tão somente as ações da empresa detentora do bem. De acordo com o Tax Code americano, as ações mantidas em uma companhia internacional não estão sujeitas à incidência dos impostos americanos, muito embora os bens localizem-se nos Estados Unidos.

Esse mercado traz vantagem financeira, segurança e confidencialidade

Ainda neste particular, o brasileiro que comprar imóveis nos Estados Unidos para revender em seguida, deve ficar atento ao imposto cobrado sobre o lucro da operação, que pode chegar a até 35% desse valor. Inobstante, pode-se minimizar o imposto por meio da liquidação da empresa americana logo após a venda e, em seguida, alocar o montante obtido na empresa estrangeira. Caso o investidor estrangeiro torne-se imigrante permanente e decida por morar no imóvel que adquiriu, este poderá ser isento do imposto sobre o lucro da venda do bem.

Outra estrutura que permite a aquisição do bem nos EUA de forma segura, legal e sem incorrer no pagamento do imposto sobre herança, é pela formação de um "trust". Conhecido também como fideicomissos, o "trust" é um conjunto de disposições legais que, em essência, vincula determinada pessoa a lidar com o bem disposto no documento estabelecido pelo instituidor ("settlor"). Atualmente, com uma maior incidência de divórcios, é comum o investidor fazer uso do "trust" a fim de blindar os bens contra processos de separação litigiosa, além de evitar disputas entre herdeiros sobre a distribuição dos bens herdados e a gestão dos mesmos no exterior.

No que tange às questões de natureza fiscal, em âmbito da legislação brasileira, vale frisar que o Brasil adota o princípio da tributação universal, sendo mister, portanto, que o investidor declare todos e quaisquer rendimentos e lucros auferidos fora do Brasil à Receita Federal e ao Banco Central do Brasil. O desconhecimento dessa obrigatoriedade ou a omissão voluntária dessas informações, pode acarretar em multas sobre o contribuinte e acusação do crime de evasão de divisas.

O investimento no mercado imobiliário americano, antes um mercado adstrito ao alcance de poucos, traz excepcionais vantagens financeiras e uma oportunidade de aliar investimento, segurança e confidencialidade aos ativos patrimoniais. É direito de todo cidadão, seja estrangeiro ou nacional, agir de forma a maximizar a efetividade tributária, através de alternativas legais e um planejamento sucessório que proporcione a manutenção e a transmissão de forma ordenada do patrimônio aos herdeiros e suas futuras gerações.

Natalie Geller é advogada no Brasil e Nova York; mestre em direito (LL.M NYC) e sócia do escritório Melleh Law Firm & Consulting LLP

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Fonte: Valor Econômico – 12/07/2012

Tributação do lucro no exterior

 

 

Tributação do lucro no exterior

Por Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka

O recente reconhecimento de repercussão geral do recurso extraordinário nº 611.586/PR, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), reacende a discussão sobre a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que estabelece o regime de transparência fiscal internacional adotado pela legislação brasileira (Controlled Foreign Corporations - CFC). De acordo com a mesma, os lucros auferidos por empresa controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, mesmo que não tenham sido distribuídos.

Trata-se, sob nova roupagem processual, da discussão travada na Adin nº 2.588/DF, cujo julgamento foi suspenso para apresentação do último voto, do ministro Joaquim Barbosa, relator do recurso extraordinário de que ora se trata, quando a votação indicava cinco votos favoráveis à constitucionalidade do dispositivo e quatro contrários, estando impedido o ministro Gilmar Mendes Renovam-se, assim, as esperanças de que seja proferida decisão declarando a inconstitucionalidade "incidenter tantum" do mencionado dispositivo.

Em relação aos rendimentos produzidos por pessoas jurídicas residentes fora do território nacional, destaca-se que, apenas em 1995, com o advento do art. 25 da Lei nº 9.249/95, permitiu-se a sua tributação, passando-se a adotar, desde então, o chamado princípio da universalidade (worldwide income taxation), considerando-se disponibilizados os lucros apenas quando pagos ou creditados às pessoas jurídicas aqui domiciliadas (art. 2º, parágrafos 1º e 2º, I e II, da Instrução Normativa nº 38/96).

Antes do advento da MP nº 2.158-35, no entanto, era expressamente vedada, pela legislação fiscal, a atribuição de quaisquer efeitos tributários aos ajustes de avaliação decorrentes do Método de Equivalência Patrimonial (MEP), tanto no que atine ao reconhecimento dos lucros produzidos no exterior, como, também, em relação à apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas no país.

Nesse sentido, a mera apuração (na data do respectivo balanço) dos lucros auferidos no exterior por empresa coligada ou controlada jamais caracterizou hipótese de disponibilidade de renda (econômica ou jurídica) apta a gerar a incidência do IRPJ e da CSSL para a empresa controladora ou coligada no Brasil. O legislador infraconstitucional, ao adotar tal ficção legal, supostamente com base no art. 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN), ampliou, pois, a situação de fato inerente à hipótese de incidência do Imposto de Renda, fazendo com que alcançasse, assim, rendimentos não considerados efetivamente disponíveis.

Em outras palavras, ao arrepio do conceito constitucional de renda, como se pode extrair das razões adotadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no julgamento do conhecido "caso Eagle", o legislador nacional acabou considerando as sociedades controladas ou coligadas no exterior como transparentes para fins fiscais, tributando todo o resultado, operacional ou não operacional, independentemente de qualquer critério de conexão legítimo dos rendimentos com o território nacional.

A apuração de lucro no exterior não significa disponibilidade de renda

A regra disposta pelo art. 74 da MP nº 2.158/01, ao equiparar equivalência patrimonial a acréscimo patrimonial, constitui ofensa frontal aos conceitos constitucionais de renda e de lucro, consolidados na jurisprudência da Corte Suprema, devendo ser considerada inconstitucional, pelos seguintes fundamentos:

(i) o STF, no RE nº 172.058-1, julgou inconstitucional o art. 35 da Lei nº 7.713/88, que previa a tributação dos lucros produzidos pelas sociedades independentemente de sua distribuição aos sócios ou acionistas, situação em tudo e por tudo semelhante à hipótese vislumbrada pelo art. 74 da MP nº 2.158-35;

(ii) os resultados positivos ou negativos do MEP (método de equivalência patrimonial) são meras expectativas de direito, e não renda disponível, não sendo considerados lucros realizados pelas investidoras, tendo o único efeito de refletir nestas, contabilmente, o patrimônio líquido das sociedades investidas, razão pela qual a própria legislação interna não admite a outorga de efeitos tributários aos citados ajustes (art. 25, parágrafo 6º da Lei nº 9.249/95);

(iii) o MEP alcança outros resultados distintos do lucro da investida que não representam acréscimo patrimonial, como as reservas de capital e as variações cambiais, necessariamente refletidas nos ajustes em razão das Instruções CVM nº 170/92 e nº 247/96; (iv) é descabido o estabelecimento de ficções jurídicas em relação ao fato gerador do imposto de renda, sob pena de violação ao critério da materialidade consagrada pelo constituinte (art. 153, III, e 195, I, "c", da CF), e, igualmente, aos princípios da vedação ao confisco e da capacidade contributiva (arts. 150, IV, e 145, parágrafo 1º, da CF); (v) a consideração da disponibilidade dos ajustes do MEP, para manter a coerência, deveria refletir a dedutibilidade dos resultados negativos ou mesmo a compensação dos prejuízos apurados no exterior, o que também não ocorre por força do disposto pelo art. 25, parágrafo 5º, da Lei nº 9.249/95.

Além das razões apontadas, não se poderia admitir, igualmente, a retroatividade dos efeitos da MP nº 2.158-35, como pretendeu o legislador, na medida em que, principalmente no campo tributário, a legislação que majore tributos não se aplica aos "fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado" (art. 150, III, "a", da CF). Pretender que a MP nº 2.158-35 possa modificar referidos efeitos significa admitir a sua retroatividade para agravar a situação do contribuinte, contrariando o mandamento constitucional e violando os princípios básicos do próprio Estado de Direito.

É, pois, louvável que o Pretório Excelso, cumprindo sua função institucional, reexamine o risco de afronta ao texto constitucional, declarando a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, ou modulando a sua aplicação, como tem sido, decidido em casos análogos.

Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka são, respectivamente, advogado e professor catedrático de direito civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); advogado e professor doutor de direito tributário da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP) e da FAAP

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 10/07/2012

Execução fiscal

 

 

Execução fiscal

A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu manter sentença que determinou a exclusão de sócia de uma empresa do polo passivo de uma ação de execução fiscal. Segundo consta dos autos, a sócia opôs embargos à execução fiscal contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Alegou não ser possível a sua inclusão no polo passivo da ação executória por ser sócia que não possuía poderes de gerência. Ela disse ainda que não houve encerramento irregular da sociedade, uma vez que a ação foi proposta posteriormente à decretação da falência. A Fazenda pleiteava o recebimento de crédito tributário decorrente de ICMS declarado e não pago. Na sentença, o juiz afirmou que "a propositura ocorreu depois da decretação da falência. Assim, não se poderia falar em dissolução irregular e a embargante não poderia ter sido incluída na execução".

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Fonte: Valor Econômico – 21/06/2012

Convenção de Viena e a arbitragem

 

 

Convenção de Viena e a arbitragem

Por Luis Fernando Guerrero

A inserção do Brasil no cenário do comércio internacional é um trabalho árduo, que vem sendo construído há algumas décadas, especialmente a partir da abertura das importações no Brasil, no início da década de 1990, e posteriores avanços em instrumentos a eles aplicáveis, tais como a arbitragem, a partir de 1996.

O processo, que é contínuo, ainda não foi atingido dado o grande atraso no qual o Brasil esteve inserido. Um desses instrumentos, já empregados no comércio internacional, a Convenção de Viena sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, já aprovada por mais de 78 países, representativos de mais de 90% do comércio mundial e de 75% do comércio internacional brasileiro, depende da atuação do nosso Congresso para que tenha sua utilização aprovada.

"Nós redescobrimos a democracia na década de 80, mas não redescobrimos o capitalismo", definiu o economista Roberto Campos (1917-2001).

A preocupação brasileira é algumas décadas mais recente daquela que se observava no âmbito internacional já a partir das décadas de 1960 a 1980. Nesse contexto, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) desenvolveu uma Convenção, assinada abril de 1980, com o escopo de que "(...) a adoção de regras uniformes aplicáveis aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias e compatíveis com os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a eliminação dos obstáculos jurídicos às trocas internacionais e favorecerá o desenvolvimento do comércio internacional (...)".

Não há como dizer, todavia, que de algum modo a convenção já não sobreviva no sistema jurídico brasileiro. O artigo 77 da Convenção de Viena, que indica o dever da parte de mitigar seu próprio dano, é uma das referências metodológicas de nosso Código Civil como decorrência da cláusula geral de boa fé prevista no art. 422 do Código Civil.

Outro aspecto importante está na adoção da arbitragem como forma de solução básica de litígios, envolvendo partes situadas em países diferentes, e a necessidade de um julgamento técnico e que leve em conta aspectos culturais distintos, nas regras de direito comuns, de modo a conferir segurança jurídica para as transações internacionais.

A convenção já está entre nós, devendo os profissionais estar aptos a lidar com ela

Além disso, são cada vez mais comuns cláusulas compromissórias em contratos, abarcando empresas brasileiras, que indicam a Convenção de Viena como a "regra de direito" a ser utilizada para a solução de litígio em vez da lei nacional de cada uma das partes, que figura em uma relação de compra e venda internacional de mercadorias, de acordo com o art. 1º (1), b da Convenção de Viena e art. 2º, parágrafo 1º da Lei de Arbitragem. Este é o maior exemplo de que a Convenção de Viena já está entre nós, devendo os profissionais de direito estar aptos a lidar com as suas regras.

O trâmite burocrático para a internalização da Convenção de Viena no direito brasileiro teve início apenas em 2009, quando o Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) autorizou o Ministério das Relações Exteriores (MRE) a encaminhar ao Congresso Nacional proposta de adesão do Brasil à Convenção de Viena.

Desde então, já em 2010, a Presidência da República enviou ao Congresso Nacional o texto da Convenção de Viena para aprovação (mensagem nº 636/2010 in DOU de 5 de novembro de 2010).

Por fim, em 2011, no mês de março, foi aprovado pela Câmara dos Deputados o texto da Convenção de Viena para adesão do Brasil ao referido documento. A questão agora será analisada pelo Senado Federal, local onde se aguarda com grande expectativa pela ratificação da decisão da Câmara dos Deputados.

E se há alguma dúvida, além das vantagens de inserção no âmbito do comércio internacional, o futuro está garantido. A participação de jovens brasileiros em competições internacionais, envolvendo arbitragem e a Convenção de Viena, é cada vez maior e com cada vez melhores resultados.

O destaque a essa referida convenção também pode ser verificado no trabalho destacado do site CISG Brasil (www.cisg-brasil.net), com apoio do Comitê Brasileiro de Arbitragem (Cbar) e da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CCBC).

Assim, do ponto de vista acadêmico, a estrutura intelectual para ligar com a nova realidade que se avizinha está garantida, bastando o Congresso brasileiro acelerar o seu passo para que a atividade econômica brasileira ganhe mais um alento e possa se desenvolver ainda mais.

Luis Fernando Guerrero é advogado, sócio de Dinamarco, Rossi, Beraldo e Bedaque Advocacia

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 15/06/2012

 

Os abusos da penhora on-line

 

Os abusos da penhora on-line

Por Marcos Paulo Passoni

Décadas atrás, a busca pela efetividade da prestação jurisdicional passou a admitir a intitulada penhora on-line. No desabrochar do século XXI o instrumento foi arrastado à banalização e tornou-se protagonista de torrenciais ilegalidades e instabilidade econômica, sob violação da segurança jurídica. O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial de deferimento sejam fundamentados, respectivamente, nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil e, sobretudo, no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos por aquele que pleiteia especificamente a penhora on-line, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda o pedido de penhora é desprovido de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social expedidos pela Junta Comercial), que possam comprovar de plano o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo.

Não há qualquer dúvida quanto à obrigação do devedor adimplir os seus débitos, por força da penhora on-line. Entretanto, esse instrumento vem sendo malsucedido, sobretudo quando afeta terceiros não participantes do processo. A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios, sob lesão da própria razão de ser do instituto. Há casos em que ela é concedida sem a necessária fundamentação legal, e amiúde sem a efetiva intervenção do juiz, vez que o poder é delegado ilegalmente a um funcionário do cartório.

O que haveria de ser rápido, impõe brutal atraso ao processo, a provocar prejuízo ao credor (que não vê o seu direito efetivado) e causa dano irreversível ao suposto devedor (que se desvencilha da ilegal penhora, sob alto custo de tempo e dinheiro), cenário que pulveriza o descrédito ao Judiciário.

O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial sejam fundamentados. Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda desprovidos de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social), que possam comprovar o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo. Sim, quando a penhora é disparada contra o devedor as chances de erro são diminuídas consideravelmente.

A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios

Contudo, quando a penhora on-line recai sobre terceiro estranho à lide como os homônimos, os ex-sócios ou ex-diretores da empresa executada, a situação é dramática. O homônimo terá de contratar advogado, seu patrimônio restará indisponível por longo período. Empresas com nomes semelhantes à executada devem comprovar a similaridade da razão social e, não raro, com ilegal inversão do ônus da prova, são obrigadas a comprovar que não fazem parte do grupo econômico executado.

Situação ainda mais abusiva é a posição ocupada por ex-sócios e ex-diretores de empresas executadas ao sofrerem os efeitos da penhora on line. Por absoluta falta de legislação específica que imponha critérios objetivos na formulação de pedido, os sujeitos têm suas contas bancárias, assacadas ilegalmente, máxime na área trabalhista. O primeiro impacto provocado é o afastamento de competentes administradores, advogados etc. dos quadros diretivos das empresas.

Note-se, a lei não exige dos juízes decisão liminar na defesa dos terceiros que muitas vezes aguardam anos e anos a fio para obter a liberação dos seus recursos bloqueados. Por isso, faz-se necessário prever, por texto legal, a condenação de sucumbência àquele que pede penhora on-line e sai perdedor (seara trabalhista).

Antes do pedido de redirecionamento da execução para os terceiros à lide, faz-se necessário o preenchimento de requisitos objetivos: (i) o pedido de desconsideração e a decisão deferitória devem ser fundamentados (art. 93, IX, da CF); (ii) o pedido deve demonstrar (e não só alegar) que houve o abuso da personalidade jurídica da empresa executada pelos sócios e deve comprovar o desvio de finalidade, ou a confusão patrimonial entre a empresa executada e os seus sócios (art. 50 do CC); (iii) o pedido deve demonstrar que os bens da empresa executada já foram executados (art. 596, do CPC); (iv) o pedido deve comprovar que o terceiro é sócio atual da empresa executada, ou sua retirada a menos de dois anos (art. 1.032 do CC).

O projeto do novo Código de Processo Civil traz avanços ao garantir o contraditório prévio à desconsideração da pessoa jurídica. A efetividade da rapidez jurisdicional é imprescindível no Estado de Direito. A penhora on-line é eficiente, sobretudo ao atingir o patrimônio do próprio devedor recalcitrante. Porém, a realização de penhora on line de forma afoita, sem o respeito às balizas legais já existentes e sem qualquer critério objetivo é manifestamente ilegal e prejudicial ao tecido social. O problema está no excesso do uso sem critérios.

Marcos Paulo Passoni é advogado do escritório Suchodolski Associados, em São Paulo

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 06/06/2012

terça-feira, 29 de janeiro de 2013

Não incidência de IR e CSLL sobre subvenção de ICMS

 


VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

Decisão libera empresa de pagar IR e CSLL sobre benefício fiscal

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As empresas ganharam mais um precedente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para impedir a tributação da restituição de ICMS dada como incentivo fiscal pelos Estados. A decisão unânime é da 2ª Turma da 2ª Câmara da Primeira Seção do Carf. O Conselho entendeu que o benefício é uma subvenção para investimento e, portanto, não sujeita ao pagamento do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 

O caso analisado, no fim do ano passado, envolve uma grande indústria de calçados no nordeste que recebeu benefícios fiscais concedidos por leis dos Estados do Ceará e da Bahia. A empresa foi autuada pela Receita Federal por não recolher o Imposto de Renda e a CSLL sobre os valores restituídos de ICMS pelos Estados entre 2004 e 2006. 

A companhia contabilizou os recursos oriundos desses incentivos fiscais como subvenções para investimento. A Receita, porém, ao avaliar os protocolos de intenções firmado pela empresa com os Estados interpretou que os recursos seriam destinados à composição de capital de giro. Nesse caso, o montante seria tributável. 

A companhia, no entanto, alegou que os incentivos fiscais do ICMS foram concedidos com o objetivo de viabilizar economicamente a instalação de fábricas no interior dos Estados do Ceará e da Bahia, cujos recursos seriam utilizados para a realização dos investimentos necessários para a implantação e futura expansão dos empreendimentos econômicos. 

No protocolo de intenções firmado com a Bahia, por exemplo, a companhia se comprometeu a investir R$ 20 milhões no complexo industrial a ser implantado fora da região metropolitana de Salvador, nos municípios de Conceição do Tacuípe, Coração de Maria e Irará. Também firmou o compromisso de produzir quatro mil pares de sapato por ano. Além de criar dois mil empregos diretos ou indiretos. Por sua vez, o Estado concedeu um crédito no valor de 11% da exportação mensal de calçados, artefatos de couros e componentes para calçados. 

O compromisso com o Estado do Ceará também foi feito nesses mesmos moldes, conforme o protocolo de intenções firmado em 1996 entre a empresa, o Estado e o município de Itapipoca, onde ocorreria a implantação de uma unidade industrial. A companhia, segundo a decisão, comprometeu-se a investir R$ 12 milhões na implantação do projeto e a produzir dez mil pares por ano. Além de garantir emprego a mil trabalhadores. Em contrapartida, receberia um empréstimo equivalente a 11% de cada exportação mensal dos produtos fabricados durante o prazo de 180 meses consecutivos, entre setembro de 1997 a agosto de 2012, entre outros benefícios. 

O relator, conselheiro Carlos Alberto Donassolo, concluiu em sua decisão que os incentivos fiscais concedidos pelos Estados são caracterizados na modalidade subvenções para investimento, conforme estabelece a Lei das Sociedades Anônimas. O conselheiro entendeu que ficaram "claras as intenções dos Estados em promover o desenvolvimento das atividades industriais em seus territórios, notadamente em municípios localizados no interior dos Estados, de baixo desenvolvimento econômico, assegurando incentivos para implantação dos empreendimentos sob várias formas, dentre eles, com a concessão de empréstimos subsidiados e na modalidade de crédito presumido do ICMS." 

A decisão ainda acrescenta que a companhia teria cumprido com os compromissos assumidos e que isso parece ser um fato incontroverso, "tanto que a fiscalização nada relata a esse respeito". 

Segundo o advogado Adolpho Bergamini, do Bergamini Advogados Associados, para caracterizar o recebimento do benefício fiscal como subvenção para investimento é necessário sempre que haja uma contrapartida por parte da empresa, com a comprovação de que esses recursos serão utilizados no desenvolvimento da região, como a contratação de pessoas. 

Embora a Receita não aceite, esse posicionamento já está se consolidando no Carf, segundo Bergamini e a advogada Vivian Casanova, do BM&A Consultoria Tributária. "Essa última decisão do Carf, que reúne representantes dos contribuintes e da Fazenda, já foi unânime. Além disso, a primeira instância administrativa também tem seguido esse entendimento", acrescenta Vivian. 

Um caso semelhante foi julgado em maio de 2011 pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf, ao analisar um recurso de uma outra indústria de calçados que recebeu benefícios fiscais concedidos por leis do Rio Grande do Sul e da Bahia. A empresa tinha sido autuada em 2007 pela Receita Federal. O relator, conselheiro Maurício Faro, citou precedente de 2010 da Câmara Superior do Carf com entendimento favorável às empresas. 

Nesse precedente, os conselheiros avaliaram o benefício fiscal concedido pela Lei nº 1.939, de 1989, do Estado do Amazonas. Eles entenderam que esse tipo de incentivo fiscal seria enquadrado como subvenção para investimento, pois o objetivo desses benefícios seria o de atrair investimentos para integração, expansão, modernização e consolidação dos setores econômicos. A companhia tinha sido autuada pela Receita em 2003. 

A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda (PGFN) não retornou até o fechamento desta edição. 

Adriana Aguiar - De São Paulo

Valor Econômico, 29/01/2013

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13733